ASPECTOS MEDICO-LEGALES DEL USO Y ABUSO DE MDMA Y OTRAS DROGAS PSICOESTIMULANTES
Por Sergio Herrero Álvarez
Capítulo del libro “Extasis: aspectos farmacológicos, psiquiátricos y médico-legales”. Obra colectiva. Ediciones Neurociencias. Barcelona, julio 1995.
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El
presente capítulo se dedica a la consideración jurídica de la sustancia
MetilDioxiMetAnfetamina (MDMA), vulgarmente conocida como éxtasis, desde la
perspectiva del derecho español actual. Dos advertencias previas se hacen
necesarias; en primer lugar, nuestro estudio se va a referir al ámbito del
derecho penal, dado que la fabricación y elaboración de dicha sustancia se
considera delictiva; por otra parte, aún siendo el objeto específico de este
análisis el MDMA o éxtasis, resultará inevitable efectuar una somera referencia
a la regulación general de las diversas drogas en el ordenamiento jurídico‑penal
español. Por lo demás, y dada la perspectiva y colaboración interdisciplinar de
la que nace esta obra colectiva, no especial ni exclusivamente destinada a
juristas, se intentará efectuar la exposición del asunto en términos
razonablemente asequibles para los profesionales ajenos al mundo del derecho,
pero sin pérdida ni menoscabo del imprescindible rigor de fondo.
La
indefinición de los textos legales sobre bastantes puntos relevantes hace
obligado examinar con algún detalle la jurisprudencia al respecto (NOTA 1),
para conocer cómo han sido interpretados y "rellenados" esos vacíos
legales. Por ello, la cita abundante de sentencias del Tribunal Supremo español
será imprescindible. Para la elección de las mismas se ha manejado la jurisprudencia
más reciente y próxima al momento de escribirse estas líneas, en diciembre de
1.994.
1)
LAS DROGAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑--------------------------‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑
Ha
de empezarse diciendo que el Código Penal español no ofrece un concepto
genérico de droga, ni define las características que haya de poseer una
sustancia para ser considerada, a efectos jurídico‑penales, como tal. El
actual artículo 344 del Código se refiere a las conductas que se consideran
delictivas en relación a «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas», pero no establece qué se entiende por las mismas. Tampoco
contiene un catálogo o listado de dichas sustancias, cuyo tráfico es, como
luego veremos, objeto de represión.
Esa indefinición legal del objeto material del
delito ha sido fundadamente criticada por la doctrina penal, proponiéndose por
los diversos autores, ante las consiguientes dificultades interpretativas, un
conjunto de soluciones que pueden resumirse, esquemáticamente, en dos posturas
fundamentales. Por una parte, la línea mayoritaria entiende que el artículo 344
constituye lo que se denomina técnicamente una "ley penal en blanco",
es decir, un precepto penal, con el exigible rango legal, que describe una figura
delictiva y determina sus condiciones de sancionabilidad, los rasgos básicos de
la conducta castigable y la pena a imponer, pero que no define completamente
algún extremo del "supuesto de hecho" delictivo sino por referencia a
otras normas extrapenales (generalmente de naturaleza administrativa), con cuyo
contenido ha de "integrarse" el tipo o figura penal. En ese sentido
afirma el Tribunal Supremo que «son leyes penales en blanco aquellas cuyo
supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente
jurídica legítima» (sentencia de 20 setiembre 1.990).
Según esta doctrina mayoritaria, el artículo 344, considerada como ley
penal en blanco, debe ser completado con los listados de sustancias contenidos
en los Convenios internacionales de los que España es parte. Será, por lo
tanto, la inclusión o no de una sustancia determinada en esos listados
internacionales, periódicamente actualizados, lo que determine su consideración
legal como droga a efectos penales en nuestro ordenamiento jurídico, y la
consecuente persecución de su posible tráfico. Esta postura doctrinal ha venido
contando, en general, con el refrendo jurisprudencial del Tribunal Supremo
español, expresado, entre muchas otras, en sus sentencias (STS, en adelante) de
fechas 11 octubre 1.974, 22 junio 1.981, 25 octubre 1.982, 4 febrero 1.984, 7
mayo 1.984, 15 noviembre 1.984, 19 enero 1.985, 15 julio 1.985, 4 marzo 1.988,
12 julio 1.990, 24 diciembre 1.992, 28 abril 1.994 y 25 mayo 1.994. Cabe decir
que con esta remisión a un "elenco rígido" de sustancias, previamente
establecido, parece satisfacerse, mejor que con la segunda postura que a
continuación analizaremos, el principio de legalidad penal recogido en el
artículo 25‑1º de la vigente Constitución (NOTA 2).
El
otro sector doctrinal aludido entiende, por el contrario, que la falta de
determinación de las sustancias "prohibidas" permite la creación de
un concepto de droga propio de nuestro ordenamiento jurídico, buscado a partir
de una adecuada interpretación sistemática y teleológica de los preceptos en
juego, y configurado con independencia o, al menos, cierta autonomía, de los
listados contenidos en los tratados internacionales sobre la materia. Acaso
estas posiciones pequen de pretender la consagración, en este ámbito, de un
excesivo arbitrio judicial, dado que su acogimiento supondría dejar
absolutamente en manos de los tribunales la determinación de qué concretas
sustancias se considerarían drogas y cuales otras no merecerían tal
calificación, con la inevitable merma de la seguridad jurídica que exige el
mencionado principio de legalidad. En todo caso, se trata de posiciones
doctrinales minoritarias y que no cuentan, especialmente a partir de la reforma
de 1.983 del Código Penal, con respaldo jurisprudencial apreciable.
1.1.- ¿QUE SUSTANCIAS SON CONSIDERADAS DROGAS?
Entendiendo pues la regulación del Código como ley penal en blanco, es
preciso complementar la misma con las disposiciones administrativas que
incluyan el concepto o la delimitación de las sustancias consideradas drogas.
Esa regulación se encuentra fundamentalmente, en la Ley de 8 de abril de 1.967
sobre estupefacientes y en el Real Decreto de 6 de octubre de 1.977 sobre
psicotrópicos. Ambos textos legales se remiten, a su vez, a los listados anexos
a los Convenios internacionales de 1.961 y 1.971, considerando pues como
estupefacientes y como psicotrópicos, respectivamente, a los efectos del
derecho administrativo español, a las sustancias que se contienen en esos
listados internacionales, así como a las que vayan siendo incluidas
posteriormente mediante las actualizaciones correspondientes.
El
llamado Convenio Único sobre estupefacientes, de 30 de setiembre de 1.961, fue
ratificado por España el 3 de setiembre de 1.966 (NOTA 3). Su texto engloba
como anexos cuatro listas de sustancias. La lista I comprende, entre otros
productos, el opio, la heroína, la morfina, la metadona, la cocaína y el
cánnabis. La lista II incluye la codeína y el dextropropoxifeno. La lista III
se refiere a preparados que no se prestan a uso indebido y, finalmente, la
lista IV se dedica a las mezclas o preparados, sólidos o líquidos, que
contengan las sustancias de las dos primeras listas. La citada Ley española de
8 de abril de 1.967 dispone, en su artículo 2, que se consideran
estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I, II y IV del Convenio Único,
así como también, en lo sucesivo, aquellas otras que se incorporen al Convenio
en el ámbito internacional, o en el ámbito nacional por el procedimiento reglamentario
que se establece, que se ha ido ejecutando posteriormente y hasta el momento a
través de diversas órdenes ministeriales.
El
Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas, de 21 de febrero de 1.971,
fue ratificado por España el 2 de febrero de 1.973 (aunque la ratificación no
fue publicada y el Convenio no entró en vigor en nuestro país hasta el año
1.976). Incluye dos anexos. El primero de ellos contiene cuatro listas,
referidas respectivamente a alucinógenos (LSD, THC, DMT, STP, DOM y otros),
anfetaminas, barbitúricos y otras sustancias (tales como la anfepramona, el
meprobamato y la metacualona). Todas ellas son consideradas como sustancias psicotrópicas.
El segundo anexo comprende y relaciona sustancias que, no siendo propiamente
psicotrópicas, se consideran asimilables a ellas. En este segundo anexo se
encuentran incluidas, entre otras sustancias, las benzodiazepinas, el
fenproporex y la etilanfetamina. Al igual que ocurre con el Convenio sobre
estupefacientes, también éste sobre psicotrópicos contiene un mecanismo de
actualización periódica de las sustancias incluidas en sus listas anexas.
1.2.- LAS CONDUCTAS TIPICAS: EL TRAFICO DE DROGAS
La
regulación de las conductas referidas al tráfico ilícito de drogas se contiene,
en el derecho penal español, en los artículos 344 y 344 bis del Código,
debiendo señalarse que el segundo de ellos se encuentra, a su vez, dividido en
otros once apartados, desde el 344 bis a) hasta el 344 bis j). Se trata de un
articulado de contenido complejo y casuístico, cuyo estudio detallado se aparta
del fin de este trabajo. Por ello, vamos a centrar ahora nuestra atención
exclusivamente en las líneas básicas de esa regulación.
Ya
ha sido sucintamente analizado cual resulta ser el objeto material de
regulación, esto es, "las drogas". Lo siguiente ha de ser la
descripción de los actos que en relación con tal objeto se consideran
delictivos por el Código, es decir, la llamada "conducta típica"
(NOTA 4). El artículo 344 dispone al respecto y textualmente: «Los que ejecuten
actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o
faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas o las posean con aquellos fines, serán castigados con la pena de
prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de
un millón a 100 millones de pesetas si se tratare de sustancias que causen
grave daño a la salud, y de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en
su grado medio y multa de 500.000 a 50 millones de pesetas en los demás casos»
(NOTA 5).
Como puede observarse, la redacción de este precepto, establecida en la
reforma del año 1.988, configura con extraordinaria amplitud el ámbito de
conductas típicas integradoras del delito de tráfico de drogas. La promoción,
el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo, del consumo ilegal de
drogas por otra persona, resulta, en principio, suficiente para subsumir la
conducta del sujeto "activo" en el marco de esta figura delictiva,
considerada, desde el punto de vista especializado técnico‑jurídico, como
una infracción criminal de peligro abstracto, tracto permanente y consumación
anticipada. Quedan pues incluidos dentro del tipo penal, inicialmente, todos
los actos que supongan cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de
alguna sustancia considerada como droga, así como el transporte y la mera
tenencia de esa droga si se realizan con finalidad ulterior de tráfico. Así
pues, las únicas actividades que no se penalizan respecto al uso de drogas son,
precisamente, su compra, la tenencia por el tiempo necesario hasta el momento
de consumirlas y el propio acto de consumo (STS 22 junio 1.983, 2 diciembre
1.984, 20 febrero 1.985, entre cientos más de ellas).
Quizás
convenga hacer aquí un breve inciso para advertir que, aún cuando la donación
de droga constituye, en general, una forma típica de comisión de este delito (y
así lo venía proclamando de forma constante el Tribunal Supremo en sentencias
de fechas 6 abril 1.989, 19 mayo 1.989, 22 octubre 1.990, 4 febrero 1.991, 3
mayo 1.991, 25 enero 1.992 y 14 octubre 1.993, entre muchas otras), muy
recientemente se ha abierto paso una nueva línea jurisprudencial que excluye de
la conducta típica y, por lo tanto, considera no sancionables penalmente, los
casos especiales de entrega de drogas de forma gratuita a una persona que ya es previamente adicta a
las mismas, por parte de un familiar o persona allegada a dicho consumidor y
con la intención de evitarle los sufrimientos del síndrome de abstinencia o de
ayudarle a intentar una paulatina desintoxicación mediante el consumo de dosis
decrecientes (STS 2 noviembre 1.992, 18 diciembre 1.992, 29 mayo 1.993, 15
julio 1.993, 16 setiembre 1.993, 6 octubre 1.993, 16 marzo 1.994, 8 abril 1.994
y 27 mayo 1.994).
Debe dejarse también constancia de que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha considerado igualmente atípicos los actos de compra colectiva de
droga destinada al consumo de los que la adquieren (STS 25 mayo 1.981, 11 noviembre
1.992 y algunas más), la propia tenencia y consumo de droga de forma compartida
entre adictos (STS 12 julio 1.984, 6 abril 1.989, 23 marzo 1.991, 2 noviembre
1.992, 25 marzo 1.993, 27 setiembre 1.993 y 3 marzo 1.994), e incluso, recientísimamente,
la compra por encargo de un grupo, del cual forma parte el encargado adquirente
de la droga y destinando ésta al consumo de ese propio grupo (STS 18 diciembre
1.992, 4 febrero 1.993, 18 octubre 1.993 y 3 junio 1.994).
1.3.- LA IMPUNIDAD DE LA POSESION DE DROGA PARA SU AUTOCONSUMO
Ya
mencionamos antes que la posesión de droga para su autoconsumo resulta impune.
El consumo de droga no ha sido nunca objeto de sanción penal en España (NOTA 6)
y, consiguientemente, la previa tenencia de la droga que se va a consumir no
resulta tampoco delictiva. Ello ha sido siempre así. Incluso durante el periodo
comprendido entre los años 1.971 y 1.983, en el cual la redacción entonces
vigente del artículo 344 del Código Penal incluía en el tipo penal los actos de
«tenencia» de drogas, el Tribunal Supremo interpretó que ello había
necesariamente de referirse a la tenencia destinada a un tráfico posterior de
la sustancia poseída (STS 6 abril 1.973, 5 mayo 1.975, y 24 noviembre 1.975,
entre otras) proclamando con rotunda lógica que «como el consumo de drogas o
estupefacientes es atípico, para que la mera tenencia se repute delictiva, es
menester que quede acreditado que la poseída no se hallaba destinada al propio
consumo» (STS 20 marzo 1.980). A partir de la reforma del Código de 1.983,
desaparece cualquier posible duda interpretativa, al eliminarse del texto del
artículo la referencia a la «tenencia» de droga.
La
impunidad de la posesión de droga destinada al autoconsumo provoca, en la
práctica diaria de los tribunales de justicia, la dificultad de determinar si
la cantidad de droga intervenida a una persona sospechosa de tráfico está
efectivamente dedicada a tal ilícita finalidad o, por el contrario, destinada
al propio consumo. Ha de realizarse entonces una valoración judicial del
conjunto de pruebas disponibles para inferir el destino final de la droga
poseída. Y en esa labor valorativa el Tribunal Supremo viene señalando como
principales criterios la condición o no de consumidor del portador de la droga
y la cantidad de sustancia poseída (NOTA 7), entendiendo que la tenencia de
droga «que excede de la que el consumidor emplea en tres, cuatro o cinco días
deja de ser posesión impune para convertirse en delictiva» (STS 4 mayo 1.990),
criterio este que se mantiene tanto para el consumo de heroína como para el de
cocaína (STS 28 setiembre 1.990).
La
prueba de la condición de consumidor de la clase de droga poseída por el sujeto
será algo que habrá de practicarse, en cada ocasión, en el proceso judicial
correspondiente. También habrá de determinarse en cada caso la cantidad de
droga consumida diariamente por esa persona. No obstante, el Tribunal Supremo
ha establecido en algunas de sus resoluciones ciertos parámetros generales. Así,
por ejemplo, sobre la cocaína se ha estimado que el consumo medio de los
adictos puede situarse en 1,5 gramos diarios, divididos en varias tomas (STS 10
octubre 1.991 y 23 marzo 1.992), habiéndose llegado a concretar que «la dosis
máxima diaria para las personas de un elevado grado de tolerancia es la de 5
gramos» (STS 8 noviembre 1.985). En el caso de la heroína, se ha considerado,
en general, destinada al autoconsumo la cantidad que no supere los 3 gramos de
dicha sustancia (STS 11 marzo 1.991, 30 marzo 1.991, 7 octubre 1.991). Y respecto
a la posesión de hachís, la jurisprudencia considera como posiblemente
dedicadas al propio consumo tenencias de cantidades de hasta 50 gramos (STS 17
enero 1.986, 4 diciembre 1.987, 9 julio 1.988 y 10 noviembre 1.993).
1.4.- LA DISTINCION ENTRE DROGAS BLANDAS Y DURAS
El
Código Penal español introdujo, en la reforma del año 1.983, la distinción
entre drogas "duras" y "blandas", denominando a las
primeras «sustancias que causan grave daño a la salud», a diferencia de las
restantes que no resultarían tan nocivas. La pena que se establece para el
tráfico de las sustancias "duras" es notablemente más elevada que la
que corresponde al de las segundas. Sin embargo, el legislador no delimitó qué
sustancias concretas se consideran especialmente nocivas y qué otras no, tal y
como se puede comprobar con la relectura del texto antes trascrito del artículo
344. Ello ha obligado, nuevamente, a una importante labor jurisprudencial de
delimitación de ambos grupos de drogas, resultando polémica la clasificación en
uno u otro de ciertas sustancias (entre otras, la que es el objeto central de
esta obra). Luego analizaremos los criterios empleados en tal elaboración
jurisprudencial. Limitémonos ahora a exponer los principales resultados.
El
Tribunal Supremo ha mantenido siempre, con el acuerdo prácticamente unánime de
la doctrina penal, la consideración de la heroína como sustancia gravemente
dañosa (STS 17 febrero 1.984, 23 febrero 1.984, 12 diciembre 1.984, 10 julio
1.987, 18 enero 1.991), y ello con independencia de la mayor o menor pureza de
la droga (STS 23 enero 1.992). De modo también uniforme, se consideran como
drogas duras la cocaína (STS 25 octubre
1.983, 8 febrero 1.984, 29 abril 1.985, 18 noviembre 1.987, 12 julio 1.990) y
el LSD (STS 5 octubre 1.983, 8 febrero 1.984, 11 mayo 1.984, 1 junio 1.984, 15
febrero 1.988, 31 marzo 1.990, 28 setiembre 1.992).
El
hachís, la marihuana y los demás derivados del cánnabis han sido, por el
contrario, conceptuados jurisprudencialmente siempre como drogas
"blandas", no especialmente nocivas para la salud (STS 4 setiembre
1.983, 20 febrero 1.984, 3 diciembre 1.984, 24 julio 1.991, 15 octubre 1.991,
24 setiembre 1.993).
La
calificación jurisprudencial de heroína, cocaína y LSD como sustancias gravemente
perjudiciales para la salud, y de los derivados cannábicos como productos no
tan nocivos, no ha ofrecido especiales complicaciones. Donde sí se han
presentado algunas dificultades, e incluso vacilaciones, en la labor
jurisprudencial ha sido en lo concerniente a determinados preparados farmacéuticos,
al ser desviados al tráfico ilícito.
La
buprenorfina (Buprex, Prefin) ha sido, en general, considerada como sustancia
no gravemente dañosa (STS 24 diciembre 1.992, 2 octubre 1.993, 29 noviembre
1.993), si bien algunas resoluciones muy recientes no han compartido ese
criterio mayoritario en la jurisprudencia (STS 14 julio 1.993 y 17 mayo 1.994).
También ha sido considerada como droga "blanda" la metacualona (STS
28 abril 1.994). El dextropropoxifeno (Deprancol) ha sido también calificado de
la misma forma (STS 11 febrero 1.991, 29 noviembre 1.993).
La
sentencia de 24 abril 1.991 consideró como sustancias gravemente dañosas para
la salud tanto el cloruro mórfico como la metadona (Metasedin). Sin embargo,
una muy reciente e importante sentencia de 29 noviembre 1.993 considera a este
último fármaco, entre otros, como droga no especialmente dañina. Esta sentencia
será examinada con algún detalle más adelante.
Respecto al flunitrazepan (Rohipnol) existen también pronunciamientos
contrapuestos. En alguna ocasión ha sido considerado como un producto
gravemente perjudicial para la salud (STS 18 diciembre 1.992 y 17 mayo 1.994) y
en otras resoluciones no ha sido así (STS 4 diciembre 1.992, 9 diciembre 1.992
y la antes citada STS 29 noviembre 1.993).
1.5.- EL CONCEPTO DE CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA
Además de la distinción entre drogas "duras" y
"blandas", los artículos 344 y siguientes del Código incorporan
también otra importante diferenciación entre conductas básicas de tráfico de
drogas y actuaciones especialmente graves. Al tipo básico de tráfico ilícito le
corresponde una pena determinada, la cual se incrementa notablemente en los
casos que se consideran legalmente tipos agravados. Existen, trás la reforma
parcial de 1.992 (NOTA 8), diez supuestos distintos de tráfico especialmente
grave, recogidos en el artículo 344 bis a) del Código Penal. El tercero de
ellos, que es el que ahora interesa, establece la agravación «siempre que fuere
de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo
anterior».
La
combinación de drogas duras o blandas con la posibilidad de que el tipo de
tráfico sea el básico o especialmente grave, genera un sistema de determinación
de la pena aplicable relativamente complejo, con cuatro categorías
fundamentales posibles (tráfico básico de droga blanda, tráfico básico de droga
dura, tráfico agravado de droga blanda, tráfico agravado de droga dura). El
análisis detallado de dicho sistema penológico y sus reglas de aplicación se
aparta del fin de esta obra. Baste decir que la pena mínima posible es la de
cuatro meses y un día de privación de libertad (arresto mayor) y la máxima, en
principio (NOTA 9), es la de catorce años y ocho meses de la misma privación
(reclusión menor).
La
brevísima referencia que acaba de hacerse a las penas imponibles en los delitos
de tráfico de drogas explica la trascendencia del concepto de "cantidad de
notoria importancia". Las consecuencias de situar en un lugar u otro el
límite entre la cantidad "básica" de droga con la que se trafica y
las cantidades especialmente sancionadas suponen diferencias de años de
encarcelamiento para los autores de un tráfico u otro. Pese a ello, tampoco en
esta cuestión se ha definido el legislador, dejando a la labor interpretativa
de los tribunales la cuantificación de ese límite. La jurisprudencia ha tomado
para ello como baremo aproximado la cantidad que supondrían 200 dosis medias de
cada tipo de droga. Con ese criterio, ha afirmado que la cantidad de notoria
importancia sería la superior a 1000 gramos de hachís (STS 8 junio 1.984, 6
noviembre 1.986, 23 febrero 1.989, 14 diciembre 1.990, 8 octubre 1.991). En el
caso de la cocaína, se ha situado la línea divisoria en los 120 gramos de tal
sustancia (STS 4 junio 1.987, 20 enero 1.989, 2 febrero 1.990, 5 abril 1.993,
20 mayo 1.994). Tratándose de heroína, el tipo agravado se aprecia a partir de
los 60 a 80 gramos de estupefaciente (STS 25 noviembre 1.986, 21 diciembre
1.987, 4 diciembre 1.991). Respecto al LSD, el Tribunal Supremo viene
entendiendo, en general, que el umbral de la agravación se sitúa en la cantidad
de 200 dosis de, al menos, 50 microgramos cada una (STS 15 febrero 1.988, 20
octubre 1.988, 10 marzo 1.990, 15 junio 1.990).
2)
PROBLEMATICA PARTICULAR DE LAS ANFETAMINAS
‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑---------------------------‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑
Las anfetaminas son sustancias comprendidas en la lista II del Convenio
de Viena de 1.971, consideradas como productos psicotrópicos y, por lo tanto,
como drogas susceptibles de tráfico penalmente perseguible. La problemática que
en la práctica jurídica plantean es variada. Por una parte, se refiere al
momento en que inicialmente adquirieron ese carácter de drogas a los ojos del
derecho penal español. Por otra, resulta dudoso cual pueda ser el límite entre
las cantidades destinadas al autoconsumo de su portador y aquellas otras que
indican una inequívoca disposición para el tráfico ilícito. También la
catalogación como droga especialmente dañosa o sin ese carácter suscita
controversias en la práctica profesional del mundo jurídico. Y otro problema de
límites es el referido a cual sea la denominada "cantidad de notoria
importancia" en este tipo de sustancia.
2.1.- EL INICIO TEMPORAL DE SU CONSIDERACION DELICTIVA
La
resolución de la primera cuestión mencionada exige un rápido paseo histórico
por la legislación penal española en materia de drogas. Hasta el año 1.971 no
se introduce una regulación específica al respecto en el Código Penal.
Anteriormente, los artículos 341, 342, 343 y 343 bis tipificaban los delitos
contra la salud pública en general (expedición ilegal de productos peligrosos
para la salud o medicamentos deteriorados o sustituidos), y el artículo 344
disponía textualmente que «en los casos de los cuatro artículos anteriores
cuando se trate de drogas tóxicas o de estupefacientes se impondrán al culpable
las penas inmediatamente superiores a las señaladas en los mismos».
En
el año 1.971 se produce la reforma del artículo 344 del Código, al cual se le
da nueva redacción mediante la Ley 44/71 de 15 de noviembre. El nuevo texto del
precepto pena a «los que ilegítimamente ejecuten actos de cultivo, fabricación,
elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general, de
drogas tóxicas o estupefacientes o de otro modo promuevan favorezcan o
faciliten su uso». La reforma buscaba, fundamentalmente, la adaptación del
derecho interno español al contenido del Convenio Único sobre estupefacientes
de 1.961, el cual, como antes se dijo, había sido ratificado por España en
1.966. Pero ignoraba aún el Convenio de Viena de 1.971 sobre psicotrópicos,
pese a estar fechado el 22 de febrero de ese año. Reacuérdese, no obstante, que
la ratificación española de este último no tendría lugar hasta febrero de
1.973, y su entrada en vigor hasta 1.976.
En
el año 1.983 tiene lugar otra reforma importante del tan repetido artículo 344.
Por una parte, se introduce la distinción entre drogas duras y blandas. Por
otra, se amplía el ámbito material del delito, incluyendo expresamente en el
tipo penal las sustancias psicotrópicas. La nueva redacción sanciona a «los que
promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo,
fabricación o tráfico, o las poseyeran con este último fin». El Código español
se acomoda así formalmente a lo establecido en el Convenio de 1.971, pero ello
sucede en 1.983.
Ese considerable lapso entre el momento de la adhesión española al
Convenio de Viena y el momento de inclusión expresa de los términos
"sustancias psicotrópicas" en nuestro Código, ha suscitado la duda
sobre el inicio temporal de la punibilidad del tráfico de tales sustancias. Una
corriente jurisprudencial minoritaria ha estimado, en estricta aplicación del
principio de legalidad, que la punición del tráfico de psicotrópicos no
resultaba posible hasta la entrada en vigor de la reforma del año 1.983 (STS 4
febrero 1.984 y 15 noviembre 1.984). La línea jurisprudencial mayoritaria, por
el contrario, ha considerado, específicamente en casos referidos a preparados
anfetamínicos (Dexedrina, Maximato, Rinomade, Bustaid, Minilip), que su tráfico
era delictivo desde la adhesión de nuestra nación al Convenio internacional de
1.971 y entrada en vigor del mismo en España, es decir, desde 1.976 y no desde
1.983 (STS 7 mayo 1.984, 8 julio 1.985, 26 setiembre 1.989).
En
esa línea predominante, aún recientemente la sentencia de fecha 1 junio 1.990
señala que, ya antes de 1.983, «el amplio concepto gramatical y técnico de los
términos utilizados por la norma penal al hablar de drogas tóxicas o
estupefacientes y su integración a través de las mencionadas disposiciones
internacionales, obligaba a incluir dentro del artículo 344, no sólo a las
sustancias llamadas expresamente estupefacientes en el Convenio de 1.961, sino
también a las de otro de 1.971, de modo que la modificación en nuestro Código
Penal de 1.983, por la que se agregó la expresión "sustancias
psicotrópicas", no supuso en este extremo alteración práctica respecto del
contenido del objeto de esta clase de delito, y lo único que hizo fue aprovechar
el cambio del texto legal para introducir esta terminología en cumplimiento del
pacto internacional referido, poniendo fin así a cualquier duda que pudiera
haber existido sobre este particular».
2.2.- EL AUTOCONSUMO DE ANFETAMINAS
La
segunda cuestión antes apuntada se refiere a la cantidad de sustancia
susceptible de destino al autoconsumo atípico de su poseedor. Para determinar
cual pueda considerarse tal cantidad‑límite entre destino al tráfico ilícito
o al propio consumo, ha de previamente
determinarse cual se considera la dosis media y cual el número de dosis medias
que consuma diariamente un usuario o adicto. Además, habrá de tenerse en cuenta
la mayor o menor potencia farmacológica de la sustancia en concreto, dentro de
los diversos preparados y derivados anfetamínicos.
Recientemente, el Tribunal Supremo ha considerado como «dosis tóxica» la
cantidad de 30 miligramos de sulfato de anfetamina, aunque pudiendo alcanzar
incluso los 100 miligramos en otros compuestos de este bloque farmacológico
(STS 23 octubre 1.991, 14 abril 1.992, 18 diciembre 1.992, 12 noviembre 1.993,
4 diciembre 1.993). Debe señalarse que la terminología jurisprudencial equipara
absolutamente y utiliza de forma indistinta las denominaciones química (sulfato
de anfetamina), comercial (Centramina) y vulgar (speed) de la misma sustancia.
A
pesar de haberse señalado esa cantidad de 30 miligramos como dosis‑promedio,
no existen pronunciamientos jurisprudenciales claros sobre la cantidad de droga
o número de dosis que un adicto puede, en general, consumir diariamente, lo que
exigirá, en cada caso concreto que se someta a la decisión de los tribunales,
la correspondiente actividad probatoria al respecto, referida al consumo de esa
concreta persona que estaba en posesión de esa droga. La doctrina penal no se
ha pronunciado tampoco al respecto, por tratarse de una determinación
indudablemente más propia de especialistas del ámbito de la medicina y la
toxicología. En cambio, sí existe un criterio adoptado y mantenido por la Fiscalía
General del Estado.
La
Fiscalía General del Estado emitió, dentro de su actividad ordinaria, la
circular 1/1.984 referida específicamente a los delitos de tráfico de drogas.
Aunque las circulares de este órgano no son fuentes del derecho, su obligatoriedad
para los miembros del ministerio fiscal hace que los criterios expuestos
adquieran notable importancia práctica, al ser los mantenidos en toda España
por la acusación pública en los procesos judiciales, además de una notable
influencia orientadora ante los diversos tribunales. En esta circular, la
Fiscalia considera como dosis terapeútica de la anfetamina la comprendida entre
10 y 20 miligramos por vía oral, y la de 5 miligramos si es por vía parenteral.
Considera también que un consumidor moderado de dicha sustancia podría llegar a
consumir diariamente unos 150 miligramos por vía oral, y un usuario de alto
consumo unos 600 miligramos por la misma vía, reduciéndose las cantidades
consumidas diariamente a la mitad si son administradas por vía parenteral.
La
conjunción de lo anterior con la orientación jurisprudencial antes señalada,
que consideraba atípica la tenencia de cantidades para el autoconsumo de droga
durante un máximo de 5 días, nos permite arriesgar una conclusión: pueden
considerarse destinadas a ese autoconsumo cantidades de anfetamina que no
superen los 2 o 3 gramos de dicha sustancia. Ello quiere decir que ante un caso
de posesión de esta droga, y acreditada debidamente la condición de consumidor
de su poseedor, una cantidad de hasta 2 o 3 gramos no habrá de estimarse, por
si misma, prueba indicativa de su destino al tráfico o transmisión a terceras
personas, ya que esa cantidad podría ser consumida por su tenedor en un plazo
de 5 días. Naturalmente, y como sucede con cualquier otra sustancia, eso no
supone que no pueda acreditarse el destino al tráfico de esas cantidades, o de
otras mucho menores, por otros medios probatorios de demostración (por ejemplo,
mediante la declaración testifical de la persona que se disponía a adquirir droga
a su poseedor). Y, por otra parte, no supone tampoco que, en función de todos
los indicios y circunstancias concurrentes en el caso, no se pueda considerar
como destinada al autoconsumo de su poseedor una cantidad incluso superior de
anfetamina.
2.3.- LA CALIFICACION COMO DROGA DURA O
BLANDA
La
tercera cuestión a analizar, respecto a las anfetaminas, radica en su posible
conceptuación como sustancias gravemente dañosas para la salud. Se trata de una
calificación que no ha resultado en absoluto pacífica en el ámbito penal
español, ya desde la primera sentencia en la que fue abordada la cuestión por
nuestro Tribunal Supremo, en el año 1.984.
La
sentencia a la que ahora nos referimos, de fecha 12 de julio de 1.984, fue la
primera en plantearse la clasificación de las anfetaminas en uno u otro
apartado legal. Ha de recordarse que la distinción penal entre sustancias gravemente
nocivas y el resto había sido introducida en el Código Penal un año antes, en
1.983. Los hechos del caso sentenciado databan del año 1.980, pero el Tribunal
debía pronunciarse sobre la cualidad gravemente dañosa o no de las drogas
aprehendidas, con el fin de determinar si era más favorable para los condenados
la aplicación de la legislación anterior a la reforma de 1.983 o del nuevo
texto legal (NOTA 10). Las sustancias objeto del tráfico ilícito desarrollado
eran los fármacos Bustaid, cuyo principio activo es el clorhidrato de
anfetamina, Minilip, a base de resinato de anfetamina, y Dexedrina, que se
compone de sulfato de dextroanfetamina. El contenido de la sentencia resulta
realmente confuso, dado que, por una parte se afirma textualmente que «las
anfetaminas son sustancias que pueden causar grave daño a la salud» y por otra,
sin embargo, se estima el recurso interpuesto por la defensa de la parte
condenada en la primera instancia, por considerar que «los hechos declarados
probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el
artículo 344 del Código Penal, por lo que procede imponer a los procesados la
pena de arresto mayor, dado que las sustancias con las que traficaron, en cuya
composición entran anfetaminas, constituyen psicotrópicos que no causan grave
perjuicio para la salud». Finalmente, esta sentencia parece inclinarse por
descartar la consideración de las anfetaminas como droga dura.
La
cuestión se planteó también expresamente en la sentencia de 8 de julio de
1.985, referida a hechos del año 1.978 consistentes en el tráfico del fármaco
Bustaid, pronunciándose en esta ocasión el alto tribunal en el sentido de
incluir tal sustancia entre las que causan grave daño a la salud.
Posteriormente, la sentencia de fecha 1 junio 1.990 volvió a considerar
el mismo fármaco como sustancia no gravemente dañosa, pero advirtiendo el
Tribunal Supremo que se procedía así porque, en ese caso concreto, no existían
«datos en el proceso que nos permitan valorar si se trata o no de droga que
causa grave daño a la salud, pues debiera haber existido prueba pericial en
este punto que hubiera concretado la composición exacta del producto, sus
efectos farmacológicos y su nocividad según los casos», de forma que ante esa
falta de prueba «no cabe ahora otra opción que, en beneficio del reo, entender
que se trata de sustancia psicotrópica de las que no causan grave daño a la
salud».
Ahora bien, si hasta el año 1.990 existe alguna oscilación
jurisprudencial, a partir de entonces se instaura una línea uniforme que
cataloga a las sustancias anfetamìnicas como gravemente nocivas, dirección de
la que, de forma clara, sólo se apartará, hasta el momento de escribir estas líneas,
la importante sentencia de fecha 29 de noviembre de 1.993.
En
el referido sentido mayoritario, la sentencia de fecha 23 de octubre de 1.991
señala que «ha tenido que ser la jurisprudencia de esta Sala, en la necesidad
de dar contenido al concepto indeterminado del artículo 344 del Código Penal,
la que ha intentado precisar la ambigua categoría de "substancias o
productos que causen grave daño a la salud" con sujeción a criterios objetivos
que, esencialmente, han sido la dependencia del consumidor, la progresiva
exigencia de mayores dosis ‑tolerancia‑, y la posibilidad de que el
abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave
afectación psíquica o neurosicológica. La aplicación de estos criterios ha
obligado a incluir a las anfetaminas entre las substancias que causan grave
daño a la salud porque desarrollan dependencia psíquica o compulsión a tomar la
droga de forma continuada o periódica, aunque sin la aparición de un síndrome
de abstinencia tan caracterizado como el de opiáceos, crean tolerancia o
necesidad de incrementar la dosis para conseguir el mismo efecto, y el uso
habitual o crónico de estos fármacos ... producen ‑por su acción
estimulante del sistema nervioso central‑ labilidad emocional,
irritabilidad con inclinación a comportamientos violentos, ansiedad e insomnio,
pudiendo terminar en un cuadro semejante al de la esquizofrenia paranoide ‑la
llamada psicosis anfetamínica‑. Son, en definitiva, drogas de abuso que
generan adicción, tolerancia y graves alteraciones en el área de la conducta,
con deterioro orgánico y posibles secuelas psíquicas, lo que justifica, a
efectos penales, su inclusión entre las que causan grave daño a la salud». La
misma inclusión ha sido respaldada por otras resoluciones jurisprudenciales
recientes (STS 24 julio 1.991, 18 diciembre 1.992, 8 febrero 1.993, 22 julio
1.993, 11 octubre 1.993, 12 noviembre 1.993, 17 noviembre 1.993, 4 diciembre
1.993, 21 febrero 1.994, 1 marzo 1.994).
Resulta claro, pues, que la línea jurisprudencial dominante se inclina
por la catalogación de las anfetaminas entre las llamadas, por abreviar, drogas
duras. No obstante, llaman poderosamente la atención, dentro de algunas de las
sentencias citadas, ciertos extremos y detalles que vamos a examinar a
continuación.
Destaca, en primer lugar, que varias de las sentencias que consideran
gravemente peligrosas las anfetaminas puntualicen expresamente que es del
desvío al uso extraterapeútico de donde nace el riesgo potencial contra la
salud en el consumo de estas sustancias. Así, la sentencia citada de fecha 18
diciembre 1.992 afirma que las anfetaminas «tienen muy diversas proyecciones
farmacológicas,... en cualquier caso con la finalidad de remediar, bajo
prescripción medica, determinadas dolencias. Normalmente se presentan en forma
de polvo blanco aglutinado en cápsulas, o en comprimidos, cuyo uso en pequeñas
dosis no es peligroso, con dependencia solo psíquica y emocional, nunca física
(válidas para la hipotensión, obesidad, narcolepsia, depresión, síndrome de Parkinson,
etc., aunque no sea ese el destino que el drogadicto va buscando)». Y es esa
posibilidad de utilización médico‑farmaceútica de la sustancia la que
provoca, como esta sentencia expresamente admite, «posturas contradictorias en
esta Sala Segunda (NOTA 11) en cuanto a su carácter nocivo».
Por otra parte, en la sentencia de fecha 17 noviembre 1.993, aún
considerando como gravemente dañoso para la salud al denominado speed, se justifica
tal calificación «porque no se trata de un compuesto farmacéutico debidamente
controlado sino de una mezcla realizada por los propios consumidores o
vendedores sin ninguna pauta científica por lo que se convierte en
especialmente peligroso», con lo cual parece apuntarse que, si se tratase de un
preparado anfetamínico farmacéutico, y no de sustancia en polvo y probablemente
adulterada, no sería entonces considerada como especialmente dañosa.
El
último extremo a destacar del contenido de estas sentencias se refiere a la
intensidad del posible síndrome de abstinencia. Varias de dichas resoluciones
se cuidan de matizar que tal posible síndrome no es «tan caracterizado como el
de los opiáceos» (STS 23 octubre 1.991, 1 marzo 1.994) o que el mismo se
presenta «ciertamente que sin la fuerza con que se manifiesta en los opiáceos»
(STS 18 diciembre 1.992).
Los asertos señalados permiten cuestionar, con fundamento en la propia
jurisprudencia mayoritaria, la consideración de las anfetaminas como sustancias
gravemente peligrosas para la salud. No parece admisible la equiparación en
nocividad de sustancias sin uso terapéutico y generadoras de claros síndromes
de abstinencia (heroína), grave dependencia psíquica (cocaína) o profundos
efectos alucinatorios (LSD), con otras sustancias destinadas, en principio, a
un uso terapéutico como instrumento auxiliar de la intervención médica. La
diferencia es clara. Por una parte, se encuentran sustancias cuya elaboración y
distribución se encuentran absolutamente proscritas por el estado, que no
admiten oficialmente indicación médica ninguna y que han de ser, así pues,
fabricadas o importadas siempre en la clandestinidad. Por otra parte, las
anfetaminas son preparados con utilidad médica, de los cuales se puede llegar a
abusar mediante su consumo extraterapeùtico. Como tales fármacos, están
sometidos a las condiciones de fabricación, composición, distribución y
suministro previstas en la legislación estatal. La posilidad de su desvío al
consumo ilícito no altera la naturaleza de la sustancia. Si realmente se
tratase de un producto "que causa grave daño a la salud" ¿resultaría
concebible que el propio estado consintiera su fabricación y normal
prescripción médica?
Entiendo que las consideraciones precedentes subyacían ya en la antes
citada sentencia de fecha 17 noviembre 1.993, y coinciden, además, con la
fundamentación de la que considero muy importante y novedosa sentencia de fecha
29 noviembre 1.993. Ambas resoluciones son, además, obra del mismo ponente,
Martín Pallín.
La
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 noviembre 1.993 aborda un caso de
tráfico de drogas ejecutado por un médico que, según se considera probado,
distribuía indiscriminadamente recetas para la adquisición de ciertos fármacos
psicotrópicos, a cuantos drogodependientes se lo solicitaban y sin finalidad
terapeútica ninguna. Los fármacos en cuestión eran, entre otros, Dexedrina,
Centramina, Rohipnol, Buprex, Deprancol y Metasedin. El alto tribunal mantiene
la consideración de todos esos productos como sustancias no gravemente dañosas,
precisamente por tratarse de preparados susceptibles de un uso terapéutico sin
especial riesgo, aún cuando también puedan ser consumidas en forma
extraterapeútica y, por ello, potencialmente nociva. Afirma la sentencia,
respecto a todos los productos mencionados, que «son compuestos farmacéuticos
específicamente dosificados y con los componentes y aditivos necesarios para su
comercialización sin otros riesgos que los derivados de su posología y
contraindicaciones», añadiendo que «el carácter nocivo de éste y de otros
medicamentos viene determinado por el abuso de su consumo, sin respetar las
prescripciones contenidas en los prospectos que recogen recomendaciones sobre
su administración y posología».
La
argumentación de la sentencia parece irreprochable. Es de esperar que, en lo
sucesivo, sea esta la línea jurisprudencial que termine por imponerse. Se
evitaría con ello considerar igual de objetivamente peligrosas a sustancias
como la heroína adulterada que se adquiere en el mercado callejero clandestino
y el fármaco que un laboratorio produce, debidamente autorizado y con todas las
garantías de adecuada composición para un uso curativo, tras ser prescrito por
un profesional de la salud. La diferencia no radica sólo en que el primer
producto sea consumido ilícitamente y el segundo pueda serlo en condiciones de
licitud. Se trata de que, al margen ya de ese dato, ambos productos, en si
mismos, no resultan igualmente nocivos. El primer producto siempre lo es. El
fármaco puede serlo o no. No resultará nocivo si se respetan las instrucciones
adecuadas para su consumo. Sí podrá serlo cuando tales instrucciones no sean
respetadas. No es, así pues, una sustancia que, adecuadamente usada, pueda
causar un grave daño a la salud, a diferencia de otras, como la heroína y la
cocaína, susceptibles de causar, en todo caso, tal grave daño.
2.4.- LA FRONTERA DE LA NOTORIA IMPORTANCIA
En
cuarto y último lugar, se plantea la cuestión relativa al umbral de la cantidad
de notoria importancia en el caso de las anfetaminas. Al respecto, el Tribunal
Supremo ha considerado aplicable el criterio general de las 200 dosis (STS 14
abril 1.992), calculadas a tenor de un mínimo de 30 miligramos y un máximo de
100 miligramos cada una (STS 23 octubre 1.991, 29 abril 1.994). De algunas
sentencias parece deducirse, además, que dichas cantidades se refieren y han de
calcularse no sobre el peso total del producto sino sobre la parte de principio
activo, descontando su excipiente comercial o adulterante añadido. En tal
sentido, varias sentencias señalan que el fármaco denominado Centramina
contiene un porcentaje del 54,7% de su peso en sulfato de anfetamina (STS 7
mayo 1.984, 13 julio 1.984, 7 noviembre 1.991). De todo ello se deduce que la
cantidad de notoria importancia sería,
cuando menos, superior a 20 gramos de sustancia pura (200 veces 100
miligramos).
La
concreción en 20 gramos de sustancia pura del límite de la agravación se
ajusta, o, al menos, resulta compatible, con el contenido de la jurisprudencia
al respecto. No obstante, debe advertirse que los casos en que se ha condenado
con arreglo al tipo agravado se han referido, hasta el momento, a cantidades
muy ampliamente superiores a esa de 20 gramos que ahora se señala.
Así, la sentencia antes mencionada de fecha 8 julio 1.985 advertía que
se podría haber aplicado la agravación, dado que la cantidad intervenida
consistía en 419 frascos de Bustaid. Otra sentencia, también citada ya, de
fecha 1 junio 1.990, considera cantidad de notoria importancia la de 700
frascos de ese mismo fármaco. La sentencia de fecha 23 octubre 1.991 condena en
la forma agravada por la posesión de 1.473 gramos de anfetamina en polvo con
una pureza del 23,3% en sulfato de anfetamina, lo cual equivale a 343 gramos de
sustancia pura, que, según explica la resolución, permitirían preparar más de
11.000 dosis de 30 miligramos, o más de 3.400 dosis de 100 miligramos cada una.
La sentencia, también mencionada ya, de fecha 7 noviembre 1.991 considera de
notoria importancia la cantidad de 338,758 gramos de centramina, con un
porcentaje del 54,7% de pureza en sulfato de anfetamina como principio activo,
afirmando que equivale a 185 gramos puros de ese componente y tal cantidad
integra el tipo especialmente agravado. Lo mismo resuelve la sentencia de fecha
14 abril 1.992 sobre un caso de tenencia de 8.000 comprimidos de centramina.
Aún más recientemente, la sentencia de fecha 8 febrero 1.993 aplicó el tipo
agravado por la tenencia de 1.716,4 gramos de speed, con una pureza de tan sólo
el 7,4%, por contener la sustancia el equivalente a 127 gramos de principio
activo. Y otra sentencia recientísima, la de fecha 29 abril 1.994, aprecia la
agravación en un caso de tráfico de 3 kilogramos de anfetamina en polvo (speed)
con una riqueza en principio activo del 15%, lo cual equivalía a 450 gramos de
sulfato de anfetamina, con los que podrían obtenerse al menos 4.500 dosis de
100 miligramos cada una.
Por último, y en apoyo de nuestra anterior conclusión, merece la pena
citar las también recientísimas sentencias de fechas respectivas 21 diciembre
1.993 y 21 febrero 1.994. La primera de
las dos se refiere a un caso de incautación policial de «210 pastillas de la
sustancia psicotrópica anfetamina con un peso total de 4,568 gramos, y
correspondiendo a cada una de las pastillas intervenidas un contenido de 20,9
miligramos», habiendo condenado la audiencia provincial que sentenció
originalmente con arreglo al tipo agravado por la notoria importancia de la
cantidad de droga. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su pronunciamiento,
entiende que esa cantidad de sustancia no puede considerarse de notoria
importancia, ya que, aunque el número de pastillas supera las 200, cada una de
ellas no contiene al menos los 30 miligramos por unidad que se consideran por
la jurisprudencia como dosis mínima. Afirma textualmente el alto tribunal que
«si las 210 pastillas aprehendidas al acusado no superan de modo alguno los
referidos treinta miligramos por unidad, es claro concluir que no se trata de
un alijo de notoria importancia a los efectos de agravación que acordó la
sentencia recurrida». En consecuencia, se revoca esa sentencia y se condena
sólo por el tipo básico, en vez de por el agravado.
La
otra sentencia apuntada, de fecha 21 febrero 1.994, se refiere a un caso de
tenencia de 19,8 gramos de anfetaminas, y la condena dictada lo fue por un
delito del tipo básico, sin que llegase a propugnarse ni aplicarse el tipo
agravado por la cantidad.
Parece pues que, a la vista de todo lo
expuesto, resulta razonable situar la frontera entre el tipo básico y el
agravado por la notoria importancia de la cantidad en, al menos, 20 gramos de
sustancia pura.
3)
EL EXTASIS Y OTRAS LLAMADAS DROGAS DE Diseño
‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑---------------------------‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑
El
éxtasis, compuesto por MetilDioxiMetAnfetamina (MDMA), es una de las llamadas
drogas de diseño, que tanto impacto social parecen estar causando en los
últimos tiempos en nuestro país. Es sabido, sin embargo, que no se trata, en
modo alguno, de una sustancia nueva. Fue sintetizada en 1.914 como sustancia
mitigadora del apetito, por el laboratorio alemán Merck, aunque no llegó a ser
comercializada. Después de la segunda guerra mundial llegó a ser utilizada en
la práctica médico‑psiquiátrica norteamericana, fundamentalmente como
instrumento terapéutico por sus efectos empatizantes, que mejoraban la
comunicación con los pacientes. En 1.985 se proscribe su uso terapéutico en
Estados Unidos. En 1.986, la Comisión de Estupefacientes de la ONU acuerda
incluir esta sustancia y otros productos, en la Lista I del Convenio sobre psicotrópicos
de 1.971.
En
España, el éxtasis hace su aparición en el mercado clandestino en la segunda
mitad de la década de los 80, introducida por ciudadanos extranjeros desde
otros países. Las primeras incautaciones policiales se producen en la isla de
Ibiza, en el año 1.987. Posteriormente, su consumo se va extendiendo hacia
puntos del Levante, luego a Barcelona y Madrid, y después, con bastante
rapidez, a la casi totalidad de las regiones españolas. Si en un principio la
mayoría del éxtasis consumido en España procedía principalmente de laboratorios
ilegales ubicados en Holanda, ya en los años 90 se han detectado policialmente
diversos puntos de elaboración clandestina en territorio nacional.
La
inclusión de esta sustancia en la Lista I del Convenio de Viena, decidida por
Naciones Unidas, fue acogida en nuestro derecho nacional mediante orden
ministerial de 30 de mayo de ese mismo año 1.986, momento a partir del cual ha
de entenderse que adquiere el éxtasis la
consideración de droga en el ordenamiento penal español. Ello no obstante, su
tráfico ha motivado hasta el momento un número aún escaso de pronunciamientos
de los tribunales.
La
primera sentencia dictada en nuestra nación relativa al denominado éxtasis fue
la de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 26 de febrero de
1.988. En realidad, aunque la sentencia lo denominaba erróneamente éxtasis, el producto
intervenido policialmente no era dicha sustancia, sino MetilDioxiAnfetamina
(MDA), denominada vulgarmente la "píldora del amor" (NOTA 12). En
aquella ocasión, habían sido detenidas dos personas de nacionalidades
extranjeras, con un total de 32 comprimidos y 15 cápsulas conteniendo la
expresa sustancia con un grado de pureza muy elevado. La audiencia
sentenciadora consideró probado que la sustancia poseída por los dos acusados
estaba destinada al tráfico hacia terceras personas, y no únicamente a su
propio autoconsumo, pero es interesante destacar que la inferencia del destino
de la droga a ese tráfico no fue fundamentada en la cantidad de sustancia
intervenida, sino en otras pruebas indiciarias (ocultación de la droga en
diversas estancias de la vivienda donde fue hallada, goteo continuo de numerosos
visitantes a esa casa, contradicciones en las declaraciones de los propios
acusados, hallazgo en su poder de importantes cantidades de metálico en divisas
de varios países y sin procedencia justificada, etcétera).
En
esta primera sentencia dictada por un tribunal provincial en España, se
considera a la sustancia MDA como gravemente dañosa para la salud, basándose
para ello en los diversos informes periciales que en ese concreto proceso
fueron aportados. Sin embargo, llama la atención una de las observaciones que
la sentencia contiene, en su fundamento jurídico cuarto, según la cual la
audiencia provincial «concluye que la sustancia psicotrópica llamada
metildioxianfetamina debe ser encuadrada dentro de las que causan grave daño a
la salud. Ciertamente no tiene parangón con la droga que es paradigma de esta
clase (heroína), mas este argumento comparativo no desvirtúa la conclusión,
aunque permite entrar en juego la facultad discrecional concedida a los
Tribunales, en punto a fijar la medida de la pena a imponer». Este rechazo al
argumento comparativo parece bastante discutible. Habría resultado sumamente
interesante conocer el criterio del Tribunal Supremo al respecto. No obstante,
las penas impuestas por la audiencia provincial fueron leves y, por este u otro
motivo, la sentencia no llegó a ser objeto de recurso, con lo que no hubo
ocasión de que el alto tribunal llegase a pronunciarse sobre el caso.
PARRAFO -- A -- CON NUEVA REDACCION QUE
SUSTITUYE A LA ANTERIOR
-----------------------------------------------------------------
El
Tribunal Supremo ha tratado específicamente sobre la sustancia MDMA y sus
afines en dos sentencias en el año 1.993, y en otras ocho sentencias a lo largo
del año 1.994. Como vamos a ver a continuación, en algunas de esas resoluciones
la referencia al éxtasis es incidental, y también en alguna otra el aspecto
relativo a la denominación de la sustancia resulta equivoco o confuso.
-----------------------------------------------------------------
La
primera sentencia de nuestro alto tribunal referida a un caso de tenencia de
supuesto éxtasis contiene, cuando menos, una notable inexactitud, si no
equivocación. Se trata de la resolución de fecha 15 julio 1.993, en la cual se
resuelve el recurso de un caso en el que los dos condenados, también de
nacionalidad extranjera como en el caso anterior comentado, lo habían sido por
la posesión de un cierto número de dosis de LSD y de unos trozos de comprimidos
blancos con un peso total de 774,2 miligramos de una sustancia cuyo componente
activo resultó ser metildioxianfetamina (MDA). El Tribunal Supremo afirma, erróneamente
que tal sustancia es «vulgarmente conocida como éxtasis». Pero, al margen ya de
la confusión entre MDMA y MDA, la sentencia carece de excesivo interés para
nuestro estudio. De una parte, porque la convicción del tribunal sobre el
destino de la droga no se fundamenta en que la cantidad de la misma pudiese
exceder de la normalmente dedicada al propio consumo, sino en la declaración
prestada, con todas las garantías, por uno de los coacusados admitiendo que la
droga que poseían era para ser vendida a otras personas. Por otra parte, porque
en este caso no se planteaban dudas sobre que la sustancia objeto del delito
fuese de las causantes grave daño a la salud, ya que parte de esa sustancia
consistía en LSD, producto éste uniformente incluido por el Tribunal Supremo
entre los especialmente nocivos, como antes ya quedó expuesto. Esta sentencia
omitía pues pronunciarse expresamente, por irrelevante, sobre si el MDA podría
ser considerado, aisladamente, como droga gravemente dañosa o no.
La
siguiente resolución en este ámbito fue la de fecha 11 octubre 1.993, la cual
sí se refiere con precisión a un caso de tenencia de éxtasis. Se resuelve un
supuesto de posesión de «siete comprimidos de MDMA (metileno‑dioxi‑metanfetamina),
también conocida por éxtasis y 0,3 gramos de anfetamina, distribuidos en cuatro
papelinas». Se entiende probado el destino al tráfico de esa droga, pero basándose
para ello el tribunal en una serie de indicios ajenos a la cantidad de
sustancia poseída, fundamentalmente la ocultación de los comprimidos entre la
ropa interior, la frecuente entrada en locales de posible tráfico y la primera
declaración del detenido ante la autoridad judicial, prestada con todas las
garantías y asistencia letrada. Por otra
parte, la sentencia considera las sustancias intervenidas, anfetamina y MDMA,
como de las que causan grave daño a la salud, si bien para apoyar tal conclusión
se limita a citar y reproducir los argumentos previamente utilizados en la
sentencia de fecha 23 octubre 1.991, la cual ya fue comentada antes y se
refiere exclusivamente al sulfato de anfetamina, de manera que, en realidad,
nada explica el tribunal sobre los motivos de calificación de la sustancia MDMA
como droga dura.
La
sentencia de fecha 24 enero 1.994 se refiere a un caso de venta de pastillas
que contenían MDMA. Se condena por el tipo agravado de tráfico de sustancias
gravemente peligrosas. Para tal conceptuación el tribunal sentenciador se basa
en el informe pericial que se había practicado en ese concreto proceso penal, y
afirma textualmente que «esta droga figura entre las de "síntesis"
obtenidas por manipulaciones derivadas de la mescalina (alucinógeno procedente
del Echinocactus Williansi mejicano) y que refuerzan sus efectos y los de las
anfetaminas en general. Entre éstos se han enumerado en publicaciones
científicas arritmias ventriculares, hipertensión, convulsiones, daños en las neuronas,
etc., lo que lo hace, a dosis relativamente bajas, uno de los tóxicos más
potentes del sistema nervioso». Por último, recuerda también el tribunal que la
sustancia MDMA se encuentra incluida en la Lista I del Convenio de 1.971, junto
a sustancias alucinógenas como el LSD, la mescalina y la psilocibina, lo cual
contribuye a fundamentar la decisión adoptada en esta sentencia.
Una semana después, se dicta por el Tribunal Supremo otra sentencia
concerniente a la sustancia MDMA, con fecha 31 enero 1.994. Se trata, al igual
que la inmediata anterior, de un recurso contra una sentencia condenatoria
dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Barcelona. Y al
igual, también, que en la anterior del día 24 del mismo mes de enero, el ponente
de la sentencia es el magistrado Carrero Ramos. Se reproducen en ella, de forma
prácticamente textual, los argumentos expresados en la resolución precedente y
con base en los mismos se considera nuevamente al MDMA como sustancia que causa
grave daño a la salud.
La
siguiente sentencia sobre la misma sustancia es la de fecha 20 mayo 1.994 (NOTA
13). Contempla un caso en que lo aprehendido fueron 800 comprimidos con un peso
de 529,20 gramos de éxtasis, dos bolsitas de plástico conteniendo respectivamente
22,02 gramos y 5,85 gramos de anfetaminas, dos trozos de hachís, con un peso de
14,18 gramos y una papelina de heroína de 0,75 gramos. El Tribunal Supremo
confirma la sentencia inicialmente dictada en el asunto y se extiende en
consideraciones sobre la sustancia MDMA. Afirma, en primer lugar, que se trata
de una droga dañosa para la salud, que «pertenece a las drogas llamadas de
diseño, es decir, producidas por el laboratorio, en principio con fines terapéuticos
que luego se abandonaron, entrando entonces a producirse con miras ilícitas».
En comparación con la sustancia conocida como "píldora del amor" o
MDA puntualiza que «se considera que MDA es más potente y más tóxica que MDMA»
y advierte sobre el éxtasis que «un grave problema es su presentación al
consumidor con sustancias adulterantes... de mayor toxicidad», entre las cuales
incluye precisamente el MDA. Esta sentencia establece, por primera vez en la
doctrina jurisprudencial española, como «dosis tóxicas» la que oscila entre 50
y 150 miligramos de MDMA, y la que varía entre 40 y 150 miligramos en el caso
del consumo de MDA. Y pese a admitir la diferente nocividad entre esas dos
sustancias, se afirma en la resolución comentada que «si bien MDMA tiene mayor
potencial tóxico que MDA, también se han descrito casos mortales relacionados
con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad
directa de MDMA en la muerte». Todo ello, unido a otras consideraciones
vertidas en la sentencia hace que finalmente se la califique como droga especialmente
nociva. Además, la condena se realiza con arreglo al tipo agravado de tráfico
con cantidad de notoria importancia, dado que el peso total de 529,20 gramos de
los comprimidos contenía, una vez efectuado el correspondiente análisis
pericial, 124,82 gramos de principio activo o producto puro MDMA, lo cual,
afirma la sentencia «permite un número de dosis bastante a considerar la
notoria importancia del subtipo agravado». Aunque la resolución no lo detalla
expresamente, una simple división hace concluir que, en el supuesto y modo de
cálculo más favorable al acusado, ese número de dosis sería, al menos, de 832
dosis conteniendo cada una de ellas 150 miligramos de principio activo.
PARRAFO -- B -- PARRAFO NUEVO QUE SE
INTERCALA
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La
siguiente sentencia sobre estas sustancias fue la de 25 de junio de 1.994. Se
refiere a un caso en que fueron incautadas policialmente 493 dosis de
N-metil-MDA (N-metil 3-4 metilendioxyanfetamina), en forma de pastillas poseídas
por las dos personas que resultaron luego condenadas. El Tribunal Supremo
denomina éxtasis a la sustancia, y, en su resolución, confirma el criterio de
la Audiencia Provincial que había condenado inicialmente, por entender lógico
tal pronunciamiento «a partir de la cantidad de pastillas poseídas por los
causados, que excede con mucho de la de posible consumo individual, a pesar de
la afirmación inverosímil del recurrente, controvertida por los peritos médicos,
de poder consumir diez pastillas diarias de la sustancia ocupada». Por otra
parte, se confirma también por el alto tribunal la consideración de la droga en
cuestión como gravemente nociva. Y, por último, se confirma también la condena
conforme al tipo agravado de tráfico en cantidad de notoria importancia, basándose
el tribunal en que la cantidad poseída de la droga «rebasa ampliamente y más
que duplica la cantidad de 200 dosis que precedentes resoluciones de esta Sala
han enmarcado como el límite para estimar la notoria importancia». Creo
oportuno advertir que, a pesar de reiterarse esa línea fronteriza de las 200
dosis, en este caso concreto no se hace referencia a la cantidad mínima de
sustancia que deba reputarse como constitutiva de cada dosis.
PARRAFO -- C -- PARRAFO NUEVO QUE SE
INTERCALA
-----------------------------------------------------------------
La
sentencia de 8 de julio de 1.994 se ocupa del recurso de un condenado por
poseer, con destino a la venta, un total de 194 cápsulas de MDMA, halladas por
la Guardia Civil en sendos registros del automóvil usado por esa persona, en el
cual habían aparecido 162 cápsulas, y de su domicilio, donde fueron halladas
las 32 restantes. El Tribunal Supremo declara nulo el registro domiciliario
efectuado, dado que el consentimiento para que se practicase dicho registro lo había
prestado, por escrito, el detenido «sin haberle instruido antes de su derecho a
ser asistido de Letrado, asistencia que le era especialmente necesaria para
asesorarlo en calidad de detenido sobre la prestación del referido
consentimiento, habida cuenta de la trascendencia que para su ulterior defensa podía
tener dicho registro». Sin embargo, persiste la validez del registro del vehículo
y, por lo tanto, del hallazgo de «162 cápsulas de la droga conocida como éxtasis»,
las cuales había reconocido el propio acusado haberlas adquirido previamente en
Ibiza. La sentencia confirma el criterio inicial de la Audiencia Provincial de
Palma de Mallorca sobre el destino al tráfico de la droga hallada, destino que
se infiere, entre otros datos diversos, «particularmente del elevado número de cápsulas
que fueron ocupadas, incluso prescindiendo de aquellas que fueron halladas en
el registro domiciliario que hemos reputado nulo». La Audiencia había
considerado a la sustancia como droga dura. Sin embargo, según se desprende del
contenido de la sentencia, en el recurso de casación interpuesto no fue
debatida la cuestión relativa a la nocividad de la sustancia. Tampoco parece
haberse planteado, en este caso, la posible aplicación del tipo agravado por la
notoria importancia de la cantidad de droga. Por lo tanto, el Tribunal Supremo
no se pronuncia sobre esos dos extremos.
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La
sentencia de 27 setiembre 1.994 vuelve a considerar el éxtasis como droga dura.
El caso resuelto se refería a una actuación de tráfico de «pastillas de la
sustancia conocida como éxtasis, técnicamente N‑etil MDA» según el texto
de la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial de Asturias.
Concretamente, había llegado a ser ocupado policialmente a los cuatro acusados
un lote de 35 de dichas pastillas. No obstante, se daba la circunstancia de
que, a uno de esos acusados, se le había también intervenido una dosis de LSD.
Los motivos del recurso de casación interpuesto por la defensa de los
condenados se centraban, en lo que ahora interesa, en una doble impugnación.
Por una parte, se alegaba que la sustancia N‑etil MDA no era lo conocido
como éxtasis, ya que ésta última sustancia es específicamente MDMA. Y, por otra
parte, se pretendía persuadir al tribunal de que los efectos de la sustancia no
merecían que la misma fuese calificada como gravemente nociva para la salud.
Respecto a lo primero, el Tribunal Supremo entiende que, dado que la sustancia
N‑etil MDA «se trata de una droga de nuevo diseño del grupo de la fenil‑etil‑aminas,
entre las que se encuentran las anfetaminas, MDA (droga del amor) y MDMA,
conocida vulgarmente como éxtasis... ello pone de relieve que no existe error
digno de ser considerado como básico». Y respecto a la segunda cuestión
planteada, es decir, el grado de nocividad de estas sustancias, se citan las
anteriores sentencias sobre la materia, afirmando el Tribunal que «la
jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por su consideración como sustancia
que causa un grave daño a la salud y así se viene afirmando en recientes
decisiones de la que puede ser representativa la sentencia de 20 de Mayo de
1.994».
PARRAFO -- D -- PARRAFO NUEVO QUE SE
INTERCALA
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La
sentencia de 15 de noviembre de 1.994 se ocupa de un caso en el que lo
incautado habían sido cuatro comprimidos de anfetamina y diez de éxtasis
(MDMA). La Audiencia había condenado y el recurso de casación interpuesto por
la defensa de la persona acusada se dirigía en un doble sentido. Por un lado,
se impugnaba la conclusión referida al destino de la droga al tráfico, alegándose
por la defensa que, por el contrario, la intención del acusado era la de autoconsumo
de la droga, penalmente atípico. Por otro, se discutía la nocividad de la
sustancia. Respecto a lo primero, el Tribunal Supremo confirma la conclusión
condenatoria de la primera sentencia, basándose en un conjunto de indicios que
permiten inferir la intención de tráfico con la sustancia: se trataba de un
sujeto que decía consumir éxtasis en forma muy esporádica (ni diaria ni
semanalmente, según su propia declaración), detenido a las cuatro de la
madrugada en el interior de una discoteca cuando llevaba, dentro de un paquete
de tabaco vacío, las catorce pastillas antes mencionadas, y que, además, había
ofrecido unas confusas explicaciones autoexculpatorias que, en definitiva, no
resultaron convincentes para el tribunal. Por lo que se refiere a la catalogación
de la droga como especialmente nociva o no, el alto tribunal cita varias
sentencias anteriores suyas y reafirma su criterio de consideración de las
anfetaminas y del éxtasis como drogas duras, confirmado, así pues, la sentencia
recurrida.
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PARRAFO -- E -- PARRAFO NUEVO QUE SE
INTERCALA
-----------------------------------------------------------------
Finalmente,
la sentencia de 9 de diciembre de 1.994, que es la última dictada sobre esta
materia hasta el momento de escribirse estas líneas, se refiere a un caso de
venta de una pastilla de la sustancia Metil-MDA, en una discoteca de la ciudad
de Matarò (Barcelona), hecho ocurrido en enero de 1.992. La Audiencia
sentenciadora había condenado al autor de la venta, como responsable de un
delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud. Pero le había
aplicado una causa de exención parcial de responsabilidad penal, denominada técnicamente
"error de tipo sobre un elemento agravatorio de la infracción penal"
y descrita en el artículo 6 bis a), párrafo primero, del Código Penal. En términos
no especializados, puede decirse que se había considerado que el autor de la
venta no sabía que la droga era gravemente dañosa para la salud, y que, por lo
tanto, su conducta no era tan grave como si hubiese conocido esa
"dureza" de la droga, imponiéndosele, en consecuencia, una pena
inferior. Contra la aplicación de ese "error de tipo" recurre el
Ministerio Fiscal, sin éxito. El Tribunal Supremo confirma la decisión inicial de la Audiencia,
por una doble razón. En primer lugar, porque la apreciación subjetiva del
acusado no le hacía consciente de la nocividad de la sustancia, dado que
«llevaba casi un año consumiéndola durante los fines de semana, en cantidad de
una en una noche, conociendo los efectos de euforia que le producía durante sólo
tres o cuatro horas». Y, en segundo, porque, en el momento del hecho objeto de
condena, no existía «un criterio decidido y perfectamente caracterizado sobre
la nocividad de dicho psicotrópico» que hubiese sido plasmado en la propia
jurisprudencia. Con esta segunda mención, el Tribunal Supremo parece querer
cerrar el paso, en lo sucesivo, a posibles aplicaciones futuras de esta figura
del error de tipo. Así, advierte expresamente la sentencia que el criterio
expuesto «no debe abrir un portillo a la impunidad en la represión del tráfico
de drogas, porque la invocación del error será de todo punto inane cuando, abstracción
de opiniones o apreciaciones subjetivas, se trate de sustancias o productos que
tienen acreditada y reconocida nocividad en la experiencia clínica, y tal consideración
en las resoluciones de los Tribunales, con notoriedad en la comunidad social».
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Cómo puede verse, la producción jurisprudencial de nuestro más alto
tribunal respecto a las sustancias que estudiamos aún no es abundante. Sin embargo, aumentará, sin
duda, de forma notable en los próximos tiempos, como consecuencia del
progresivo aumento de las incautaciones policiales de esa droga. En la
actualidad, se encuentran pendientes de resolución por el Tribunal Supremo
varios asuntos más en los que se cuestiona aún, entre otros puntos de debate
jurídico, precisamente la naturaleza y posible calificación del MDMA como
sustancia gravemente lesiva para la salud (NOTA 14).
En
cualquier caso, y todavía a falta de jurisprudencia realmente consolidada sobre
la materia, los primeros pronunciamientos al respecto, contenidos en las
sentencias que acabamos de comentar, se nos antojan merecedores de una crítica
fundada. Por una parte, la peculiaridad de la sustancia MDMA resulta suficiente
para precisar argumentación independiente sobre su posible nocividad, sin que
sea suficiente su equiparación de trato con las anfetaminas en general, con su
consiguiente inclusión dentro del cuadro de las sustancias "duras"
por estar ya también incluidas las propias anfetaminas. Y esa necesaria
argumentación referida concretamente a la sustancia MDMA se echa en falta en
algunas de las sentencias citadas.
Por otro lado, la decisión de incluir concretamente a la sustancia MDMA
en tal marco legal de drogas duras no se compagina bien con los criterios
generales mantenidos por la jurisprudencia, que viene normalmente atendiendo,
para la conceptuación de determinadas sustancias como especialmente nocivas, a
la producción con su consumo habitual de tolerancia, dependencia física y
consecuente síndrome de abstinencia, dependencia psíquica marcada, deterioro
orgánico general, afectación intensa de las facultades intelectivas y volitivas
del sujeto consumidor, y secuelas psíquicas del mismo. La conjugación de tales
criterios determina la evidente catalogación de la heroína, la cocaína y el LSD
como drogas especialmente peligrosas. La misma aplicación de esos criterios
generales al caso del éxtasis o MDMA no parece que justifique su inclusión en
la misma categoría de nocividad que esas otras drogas.
Ahora bien, al margen ya de su consideración como más o menos dañosa, la
sustancia MDMA habrá de plantear pronto en la práctica de los tribunales las
cuestiones referidas a la cantidad que se estime como diferenciadora del
destino al autoconsumo o a su transmisión a terceras personas, por un lado, y,
por otro, al límite entre la cantidad considerada como integradora del tipo
básico de tráfico y aquella otra que se repute ya como de notoria importancia.
PARRAFO -- F -- CON NUEVA REDACCION QUE
SUSTITUYE A LA ANTERIOR
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Sobre la primera cuestión ningún
pronunciamiento de interés existe aún en el Tribunal Supremo, pero es
previsible que a no mucho tardar comiencen a producirse. En realidad, los dos
casos en los que el destino al tráfico pudo inferirse de la cantidad de droga
resultaban poco dudosos. Reacuérdese que se referían a la tenencia, en una ocasión,
de 493 dosis (STS de 25 de junio de 1.994), y, en el otro caso, de 162 cápsulas
(STS de 8 de julio de 1.994). Y en los casos en que se trataba de una cantidad
moderada de droga, y hubo condena, el Tribunal se apoyó siempre en indicios
distintos de la propia cantidad de sustancia para deducir su destino al tráfico
(confesión del acusado, declaraciones autoexculpatorias poco convincentes o
contradictorias, ocultación de la droga, posesión de la misma en el interior de
discotecas, etcétera). No existe, así pues, todavía ninguna afirmación
jurisprudencial relevante sobre el límite entre cantidad para autoconsumo y
cantidad para tráfico, en el caso de las llamadas drogas de diseño.
PARRAFO -- G -- CON NUEVA REDACCION QUE
SUSTITUYE A LA ANTERIOR
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Respecto
a la frontera de la notoria importancia, tan sólo dos sentencias de las citadas
han tratado ese extremo. La resolución de 20 de mayo de 1.994 condenó con
arreglo al tipo agravado por la cantidad. Sin embargo, de ella no se desprende
un posible criterio general sobre el límite de la notoria importancia. En la
otra sentencia en que hubo condena por el tipo agravado, la de 25 de junio
de 1.994, sí aparece una referencia al criterio jurisprudencial general de las
200 dosis como cantidad de notoria importancia. Por lo tanto, y refiriéndonos
al éxtasis o MDMA, creo que no resulta demasiado arriesgado establecer la frontera
en cuestión en la cantidad aproximada de
30 gramos de sustancia pura, que permitirían proporcionar 200 dosis de 150
miligramos de principio activo cada una. La última palabra al respecto la
tendrán, no obstante, los tribunales.
Retornando ahora a la determinación de la cantidad límite entre la
destinada al consumo propio y la indicativa de destino al tráfico, afirmábamos
antes que ello no había sido aún expresamente tratado por el Tribunal Supremo.
Sin embargo, y curiosamente, esa cantidad que se puede estimar dedicada al
consumo diario de un usuario medio, sí aparece calculada por la Fiscalía
General del Estado en su circular 1/1.984, ya citada, aunque no exactamente
para el MDMA sino con referencia al MDA. Y puede calificarse de llamativa tal
referencia porque en el momento de emitirse dicha circular exponiendo el
criterio del ministerio público, ni se había intervenido policialmente todavía ningún
alijo de ninguna droga de diseño en España, ni tampoco las sustancias MDMA ni MDA
habían sido incluidas internacionalmente en la Lista I del Convenio de 1.971,
permaneciendo aún ambas dentro de las relacionadas en la más benigna Lista II
de ese tratado internacional. Pese a ello, en la mencionada circular se hace
referencia expresa a la sustancia metildioxianfetamina o MDA y se señala que, según
la Fiscalía, la dosis terapeútica de la misma oscila entre los 50 y los 100
miligramos, así como que un consumidor moderado puede administrarse unos 100
miligramos diariamente y un usuario con alto consumo unos 300 miligramos cada día.
Como puede comprobarse, varias son las cuestiones que en el ámbito
jurídico suscita, y suscitará en el futuro próximo, la sustancia MDMA. Ya ha
sido expresada nuestra crítica a la consideración que la jurisprudencia
incipiente ha efectuado de dicho producto como gravemente nocivo para la salud,
discrepancia emparentada con la que también sostenemos respecto a la misma
catalogación como drogas duras de las anfetaminas en general. Habrá que ver si
se produce enmienda en el rumbo jurisprudencial o se consolida la línea
iniciada. Se trata de una cuestión inminente.
Por último, y atendiendo ahora al legislador y ya no a los tribunales,
resulta decepcionante comprobar que el Proyecto de Código Penal presentado por
el Gobierno español al Parlamento en este año de 1.994 no contiene, en lo
relativo a los delitos de tráfico de drogas, absolutamente ninguna novedad
respecto al anterior Proyecto de setiembre de 1.992, del cual es repetición
mimética. Y resulta decepcionante porque, a su vez, el Proyecto de 1.992 era,
en este ámbito, copia prácticamente textual de la regulación actualmente
vigente. Se mantienen pues, en el Proyecto de 1.994, actualmente en tramitación
parlamentaria, la misma indefinición legal del objeto del delito, la
indeterminación de las sustancias consideradas especialmente nocivas y de las
que no lo son, y la absoluta falta de concreción de las cantidades que deban de
entenderse de notoria importancia en cada tipo de sustancia. No puede decirse
que todo ello suponga ningún avance. Y, además, el consenso básico existente al
respecto entre las diversas fuerzas políticas con representación parlamentaria,
no permite augurar que ninguna mejora sustancial del texto del Proyecto vaya a
producirse durante el iter parlamentario del mismo. Si tal pesimista pronóstico
se ve confirmado, se habrá perdido una ocasión importante de poner un poco de
orden y concierto en el confuso panorama actual de la regulación penal española
sobre consumo y tráfico de drogas
ilegales. El tiempo dirá.
*
* * * * * * * *
NOTA 1.‑ El termino jurisprudencia
significa, en el sentido más amplio de los varios posibles, conocimiento o
saber jurídico. En el sentido en que se utiliza en este trabajo, se denomina
jurisprudencia al conjunto de resoluciones dictadas por los tribunales de
justicia, aunque, en sentido estricto, se refiere específica y exclusivamente a
las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo resolviendo recursos de
casación. El contenido doctrinal de la jurisprudencia no es, técnicamente, una
fuente de derecho penal en el ordenamiento jurídico español, pero sienta
criterios interpretativos de indudable trascendencia.
NOTA 2.‑ El principio de legalidad
penal se resumía en el aforismo clásico "nulla pena sine crime, nullum
crimen sine lege" y, en el derecho español, se encuentra
constitucionalizado en el artículo 25‑1º de nuestra Carta Magna, a cuyo
tenor «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en
el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Dicho principio
supone, de un lado, que ninguna acción humana puede ser considerada como delito
si no ha sido definida como tal por una ley anterior al momento de ejecutarse
esa acción, y, por otra parte, que ninguna acción delictiva puede ser castigada
con una pena determinada si no existe una ley anterior temporalmente a la
acción y que asigne a esa acción delictiva concreta dicha pena. El principio de
legalidad se encuentra también reiterado en el artículo 23 del Código Penal,
cuyo texto ordena que «no será castigado ningún delito ni falta con pena que no
se halle establecida por Ley anterior a su perpetración».
NOTA 3.‑ Este convenio motivó, cinco
años después de su ratificación, la reforma del artículo 344 del Código Penal
mediante la Ley 44/71 de 15 de noviembre, en cuya exposición de motivos inicial
se califica, por primera vez en un texto legislativo español, al tráfico y
consumo de drogas como un «problema social».
NOTA 4.‑ Se denomina tipo penal a la
descripción legal del supuesto de hecho al que se refiere el precepto, es
decir, a la descripción de la conducta humana que se considera delictiva y para
la cual se establece la imposición de una pena determinada. Consecuentemente,
las acciones que no se encuentran incluidas en el tipo penal, resultan y se
denominan atípicas.
NOTA 5.‑ La pena denominada en el
Código «de prisión menor en grado medio a prisión mayor en su grado mínimo»
supone un tiempo de privación de libertad cuya duración mínima es de dos años,
cuatro meses y un día, y máxima es de ocho años. Esa es la pena correspondiente
al tráfico de drogas "duras". La pena legalmente denominada «de
arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio», que
corresponde al tráfico de drogas "blandas", supone un tiempo de
privación de libertad con duración mínima de cuatro meses y un día, y máxima de
cuatro años y dos meses.
NOTA 6.‑ La Ley Orgánica 1/1.992, de 21
de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, vulgarmente conocida
como "Ley Corcuera", considera como infracciones administrativas, sin
rango delictivo, las conductas que describe su artículo 25‑1º,
consistentes en «el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes
públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al
tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre
que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios
mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo». Esas
conductas se califican como infracciones graves a la seguridad ciudadana y se
sancionan administrativamente con multa de importe comprendido entre cincuenta
mil una pesetas y cinco millones de pesetas, además de con otras sanciones no
pecuniarias, según establece el artículo 28 de la Ley.
NOTA 7.‑ En realidad, los criterios
manejados para deducir el destino al tráfico o al autoconsumo de una
determinada droga no se centran únicamente en la cantidad poseída de esa
sustancia. Si bien ese dato, junto con la cualidad de consumidor de la droga
por parte de quien la posee, resulta esencial, también han de valorarse las
circunstancias del hallazgo policial de la sustancia, su distribución o no en
dosis, el lugar de aprehensión y las razones del poseedor de la droga para
encontrarse en tal lugar, la ocultación o no de la sustancia, la posible
tenencia de instrumentos y productos utilizados habitualmente para adulterar la
droga o dividirla en dosis, la incautación o no de cantidades notables de
dinero sin procedencia lícita justificable y otros posibles indicios
complementarios.
NOTA 8.‑ La última reforma, hasta el
momento, del Código Penal en materia de tráfico de drogas ha sido operada a
finales de 1.992, mediante la Ley Orgánica 8/1.992, de 23 de diciembre. Su
alcance es limitado y no supone alteración de ningún tipo de la regulación
previamente existente, dado que la reforma únicamente amplía, aún más, los
tipos agravados de tráfico de drogas, a la vez que se pena, por primera vez en
el ordenamiento penal español, la fabricación, transporte y distribución de los
denominados precursores, y se castiga especialmente el blanqueo de dinero
procedente del tráfico de drogas.
NOTA 9.‑ Existe también un tipo
ultraagravado de tráfico, contemplado en el artículo 344 bis B) del Código,
referido a la actuación de los jefes de organizaciones delictivas dedicadas al
tráfico, y a otros casos de conductas de extrema gravedad. Dicho tipo
excepcionalmente grave puede llegar a ser sancionado con la pena máxima de
hasta veintitrés años y cuatro meses de reclusión, lo cual no parece muy
conforme con la necesidad constitucional de proporcionalidad de las penas
respecto a la gravedad material de los delitos que las motivan. No es éste el
momento de extenderse en ello, pero piense se que la pena máxima señalada en el
Código Penal español para el delito de homicidio es la de veinte años de
reclusión, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 78 y 407 del texto
legal.
NOTA 10.‑ El principio de
retroactividad favorable de las disposiciones sancionadoras se encuentra
taxativamente establecido en al artículo 24 del Código Penal, el cual dispone
que «las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de
un delito o falta, aunque al publicarse aquéllas hubiere recaído sentencia
firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena».
NOTA 11.‑ El Tribunal Supremo español
consta de varias salas, cada una de las cuales resuelve los asuntos de un orden
jurisdiccional distinto, dividiéndose pues su competencia por razón de la
materia (civil, penal, contencioso‑administrativa, laboral y militar). La
Sala de lo penal es la segunda de ellas.
NOTA 12.- Se trata de una confusión de
términos explicable. En precisión, se sabe que en la década de los años sesenta
la prensa underground norteamericana bautizó como éxtasis primero a la
sustancia MDA. Luego, coincidiendo con la popularidad de esta sustancia hacia
los años ochenta, la propia prensa underground rebautizó a la MDMA como éxtasis,
el nombre más popular por el que se conoce actualmente este producto. Incluso
revisando la literatura científica de los años setenta‑ochenta se
encuentran trabajos referentes aún exclusivamente al éxtasis como sinónimo de
MDA. Ello hace explicable que la confusión terminológica apuntada se produzca
en esta primera sentencia en suelo español sobre estas sustancias. No obstante,
que la misma confusión se mantenga luego, como se verá en el capítulo, en una
sentencia del Tribunal Supremo todavía en el año 1.993 no ha de parecer ya tan
razonable.
NOTA 13.‑ Esta sentencia, de fecha 20
mayo 1.994, aparece publicada con tal fecha en la revista Actualidad Penal, con
número de referencia de la propia revista 566. Sin embargo, en el Repertorio
Aranzadi de Jurisprudencia aparece, con número de repertorio 4.509, como de
fecha 1 junio 1.994, lo cual estimo ha de tratarse de un error material. Lo
creo así por aparecer luego esta sentencia citada en otras posteriores del
Tribunal Supremo refiriéndose a ella con esa fecha 20 mayo 1.994. En cualquier
caso, ha de dejarse clara constancia de que se trata de una sola sentencia y no
de dos diferentes, como quizás pudiese erróneamente concluirse. En concreto,
resuelve un recurso de casación interpuesto contra una sentencia condenatoria
dictada por la Audiencia provincial de Zaragoza, y el ponente de la resolución
es Diaz Palos. Ha de advertirse que esta sentencia aparece citada con esa
fecha, que creo errónea, de 1 junio 1.994, en un artículo de Fernando Sequeros
Sazatornil, mencionado dentro de las referencias bibliográficas que se aportan
al final de este capítulo.
NOTA 14.- Uno de los recursos de casación que
en el momento de cerrarse este capítulo se encontraban pendientes ante el
Tribunal Supremo era el relativo a la sentencia de fecha 12 de enero de 1.994
dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En esa resolución la
Audiencia entendió que la sustancia MDMA no resulta gravemente dañina para la
salud, con fundamento esencialmente en el informe pericial del profesor
Alexander Shulgin. Aceptando las conclusiones del mismo, se consideraba por la
Sala que «los efectos actualmente conocidos del MDMA son distintos y en gran
medida opuestos a los de las anfetaminas, son menos fuertes que los del MDA y
no son claramente alucinógenos». La sentencia en cuestión provocó notable
revuelo en los medios de comunicación y, con ello, alcanzó gran difusión en los
ámbitos no especializados. Estando ya en imprenta este libro, en los primeros
meses del año 1.995, llega a nuestro conocimiento la revocación de esa
sentencia por el Tribunal Supremo, confirmando el criterio naciente en la
jurisprudencia respecto a la consideración del MDMA como sustancia gravemente
dañosa para la salud. La sentencia revocatoria del Tribunal Supremo es de fecha
12 de diciembre de 1.994.
* * *
* *
B I B L I O G R A F I
A
‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑
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