INTRODUCCION
España,
en cumplimiento de los tratados internacionales suscritos, castiga penalmente
el tráfico ilícito de drogas, si bien la
ley española diferencia dos tipos de drogas, "duras" y
"blandas", en función del peligro que la sustancia suponga para la
salud de sus consumidores.
La
regulación de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas se encuentra
en los artículos 368 a 378 del Código
Penal de 1995, en vigor desde el día 25 de mayo de 1996.
El
artículo 368 del Código, eje de toda la regulación examinada, sanciona a
quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos
fines". La pena correspondiente a los responsables de esos delitos
oscilará entre tres y nueve años de prisión, cuando la droga objeto de tráfico
sea una sustancia o producto "que causen grave daño a la salud", y se
mantendrá entre uno y tres años de prisión en los demás casos, es decir, cuando
la droga de que se trate no sea gravemente dañina. Además, en todos los
supuestos, la pena privativa de libertad irá acompañada de otra pena de multa,
cuya cuantía dependerá del valor de la droga, suponiendo entre el tanto y el
triplo de dicho valor, si se trata de sustancias gravemente dañinas, y entre el
tanto y el duplo cuando se trafique con otras sustancias.
Por
otra parte, el artículo 369 del Código Penal tipifica nueve supuestos distintos
en los que las penas de prisión que han de imponerse serán las superiores en un
grado a las establecidas en el artículo 368. Finalmente, el artículo 370 crea
unos tipos delictivos superagravados, en los que las penas de prisión a imponer
son las superiores en dos grados a las penas básicas del primer artículo
citado. A todo ello ha de añadirse la existencia, junto con las penas de
prisión indicadas y las multas correspondientes en cada caso, de diversas penas
de inhabilitación detalladas en el artículo 372.
¿QUÉ SUSTANCIAS SE CONSIDERAN
LEGALMENTE COMO DROGAS ILICITAS?
El Código Penal español no ofrece un
concepto genérico de droga, ni define las características que ha de poseer una
sustancia para ser considerada, a efectos jurídico‑penales, como tal. La
ley penal sanciona los delitos que guardan relación con "drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas", pero no establece qué se
entiende por las mismas ni incorpora un catálogo de dichas sustancias.
Esa indefinición legal obliga a
complementar el texto del artículo 368 del Código Penal (considerado
técnicamente como lo que se denomina “ley penal en blanco”) con las
disposiciones administrativas que incluyan el concepto o la delimitación de las
sustancias consideradas drogas. Esa regulación se encuentra fundamentalmente,
en la Ley de 8 de abril de 1.967 sobre estupefacientes y en el Real Decreto de
6 de octubre de 1.977 sobre psicotrópicos. Ambos textos legales se remiten, a
su vez, a los listados anexos a los Convenios internacionales de 1.961 y 1.971,
considerando pues como estupefacientes y como psicotrópicos, respectivamente, a
los efectos del derecho administrativo español, a las sustancias que se
contienen en esos listados internacionales, así como a las que sean incluidas
posteriormente mediante las actualizaciones correspondientes.
El llamado Convenio Unico sobre
estupefacientes, de 30 de septiembre de 1.961, engloba como anexos cuatro
listas de sustancias. La lista I comprende, entre otros productos, el opio, la
heroína, la morfina, la metadona, la cocaína y el cánnabis. La lista II incluye
la codeína y el dextropropoxifeno. La lista III se refiere a preparados que no
se prestan a uso indebido y, finalmente, la lista IV se dedica a las mezclas o
preparados, sólidos o líquidos, que contengan las sustancias de las dos
primeras listas. La citada Ley española de 8 de abril de 1.967 dispone, en su
artículo 2, que se consideran estupefacientes las sustancias incluidas en las
listas I, II y IV del Convenio Unico, así como también, en lo sucesivo,
aquellas otras que se incorporen al Convenio en el ámbito internacional, y
luego en el ámbito nacional, por el procedimiento reglamentario que se
establece, que se ha plasmado posteriormente en diversas órdenes ministeriales.
El Convenio de Viena sobre sustancias
psicotrópicas, de 21 de febrero de 1.971, cuenta con dos anexos. El primero de
ellos contiene cuatro listas, referidas respectivamente a alucinógenos (LSD,
THC, DMT, STP, DOM y otros), anfetaminas, barbitúricos y otras sustancias
(tales como la anfepramona, el meprobamato y la metacualona). Todas ellas son
consideradas como sustancias psicotròpicas. El segundo anexo comprende y
relaciona sustancias que, no siendo propiamente psicotrópicas, se consideran
asimilables a ellas. En este segundo anexo se encuentran incluidas, entre otras
sustancias, las benzodiazepinas, el fenproporex y la etilanfetamina. Al igual
que ocurre con el Convenio sobre estupefacientes, también éste sobre
psicotrópicos contiene un mecanismo de actualización periódica de las
sustancias incluidas en sus listas anexas.
La MDMA
está incluida en la Lista I del Convenio de Viena, siendo acogida esa
incorporación en el derecho nacional español por Orden Ministerial de 30 de
mayo de 1986, momento a partir del cual ha de entenderse que adquiere el éxtasis la consideración de droga
en el ordenamiento penal español. Las sustancias MDA y MDEA también se
encuentran incluidas en la misma Lista I. Por tanto, todas ellas son consideradas
como drogas ilícitas en España.
CATEGORÍAS
LEGALES EN FUNCIÓN DE LA NOCIVIDAD DE LA DROGA:
DISTINCION ENTRE DROGAS BLANDAS Y DURAS
La
ley penal española divide las drogas ilegales en dos categorías, atendiendo a
la mayor o menor nocividad de las sustancias. La distinción fue introducida en
la reforma del Código Penal del año 1983 y aplaudida por la mayoría de la
doctrina penal. Se sanciona más gravemente el delito cuando tiene por objeto
"sustancias que causan grave daño a la salud", siendo menores las
penas cuando el tráfico se produce con otras drogas "blandas" no tan
nocivas. Sin embargo, el Código no específica ni detalla cuales son las
sustancias concretas consideradas legalmente como especialmente dañinas. Ha
tenido que ser pues la jurisprudencia la que clasificara en una u otra categoría
cada una de las drogas ilegales contenidas en los tratados internacionales ya
mencionados.
Hachis,
marihuana, grifa y aceite de hachis han sido siempre catalogados
jurisprudencialmente como drogas blandas, entre cientos más de resoluciones, en
las STS de 4 de septiembre de 1983, 20 de febrero de 1984, 3 de diciembre de
1984, 24 de julio de 1991, 15 de octubre de 1991, 24 de septiembre de 1993 y 8
de noviembre de 1995 y 17 de octubre de 1996.
En
la misma categoría de drogas escasamente dañosas se sitúan por la
jurisprudencia la metacualona (STS de 28 de abril de 1994), el
dextropropoxifeno (STS de 11 de febrero de 1991 y 29 de noviembre de 1993), el
alprazolam (STS de 21 de diciembre de 1995, 5 de julio de 1997 y 1 de febrero
de 1999) y, recientemente, el flunitrazepam (STS de 18 de mayo de 1998, 20 de
julio de 1998).
Como
drogas causantes de grave daño a la salud se consideran la heroína (STS de 17
de febrero de 1984, 23 de febrero de 1984, 12 de diciembre de 1984, 10 de julio
de 1987, 18 de enero de 1991 y 23 de enero de 1992), la cocaína (STS de 25 de
octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 29 de abril de 1985, 18 de noviembre de
1987 y 12 de julio de 1990), el LSD (STS de 5 de octubre de 1983, 8 de febrero
de 1984, 11 de mayo de 1984, 1 de junio de 1984, 15 de febrero de 1988, 31 de
marzo de 1990 y 28 de septiembre de 1992) y las anfetaminas (STS de 20 de abril
de 1996, 19 de octubre de 1996, 16 de abril de 1997, 1 de julio de 1997 y 3 de
febrero de 1998).
Las
drogas de síntesis se consideran también por el Tribunal Supremo español como
sustancias gravemente dañosas, tanto la MDMA (STS de 11 de octubre de 1993, 24
de enero de 1994, 31 de enero de 1994, 1 de junio de 1994, 25 de junio de 1994,
15 de noviembre de 1994, 12 de diciembre de 1994, 10 de enero de 1995, 15 de febrero de 1995, 3
de marzo de 1995, 6 de marzo de 1995, 17 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995,
27 de septiembre de 1995, 14 de febrero de 1996 y 11 de septiembre de 1996),
como la MDA (STS de 5 de febrero de 1996 y 25 de abril de 1996) y la MDEA (STS
de 27 de septiembre de 1994 y 1 de abril de 1996).
¿QUÉ SE CONSIDERA TRAFICO DE DROGAS?
El
artículo 368 CP considera autores del delito de tráfico de drogas a quienes
"ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan,
favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines". Ello supone una
extraordinaria amplitud de la conducta típica sancionable. Prácticamente
cualquier actuación que propicie o permita el consumo de otra persona va a
reputarse delictiva. Tan sólo quedan fuera del tipo penal el autoconsumo
individual o colectivo de la sustancia y la tenencia previa necesaria para ese
consumo propio.
Sobre
el concepto de tráfico afirma la STS de 16 de junio de 1987 que "tráfico
equivale a transmisión de una cosa a otra u otras personas, es decir, a
traslación de la propiedad o posesión de las mismas, gratuita u onerosamente,
total o parcialmente, directa o indirectamente, siempre y cuando, claro está,
la transferencia implique promoción o favorecimiento del consumo de drogas
tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas".
El
mero transporte de la droga, incluso sin interés económico por el transportista,
constituye también acto típico penalmente, dado que contribuye a propiciar el
consumo ilegal de la droga transportada por sus destinatarios finales. En tal
sentido, afirma la STS de 30 de septiembre de 1997, que "asumir el encargo
de transportar una cantidad de droga hasta una discoteca es poner una condición
necesaria para cerrar el círculo de distribución de tal mercancía, y en su acto
de tráfico del que se responde como autor". En el mismo sentido, STS de 21
de enero de 1998 y 21 de febrero de 1998.
Como puede observarse, la redacción del
precepto configura con extraordinaria amplitud el ámbito de conductas típicas
integradoras del delito de tráfico de drogas. La promoción, el favorecimiento o
la facilitación, de cualquier modo, del consumo ilegal de drogas por otra
persona, resulta, en principio, suficiente para subsumir la conducta del sujeto
"activo" en el marco de esta figura delictiva, considerada, desde el
punto de vista especializado técnico‑jurídico, como una infracción
criminal de peligro abstracto, tracto permanente y consumación anticipada.
Quedan pues incluidos dentro del tipo penal, inicialmente, todos los actos que
supongan cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de alguna
sustancia considerada como droga, así como el transporte y la mera tenencia de
esa droga si se realizan con finalidad ulterior de trafico. Así pues, las
únicas actividades que no se penalizan respecto al uso de drogas es,
precisamente, su compra, la tenencia por el tiempo necesario hasta el momento de
consumirlas y el propio acto de consumo (STS 22 de junio de 1.983, 11 de
febrero de 1.984, 2 de diciembre de 1.984, 20 de febrero de 1.985, 21 de mayo
de 1.985, 21 de noviembre de 1986, 18 de noviembre de 1.987, 4 de octubre de
1.988, 26 de junio de 1.990, 8 de noviembre de 1.991, 15 de octubre de 1.992,
28 de enero de 1.993 y 9 de diciembre de 1.994, entre cientos más de ellas).
IMPUNIDAD DE LA TENENCIA PARA AUTOCONSUMO: CRITERIOS DE
PRUEBA
La tenencia de droga destinada al
autoconsumo no constituye delito en España. Ello provoca, en la práctica diaria
de los tribunales de justicia, dificultades para determinar si la cantidad de
droga intervenida a una persona acusada de tráfico está efectivamente dedicada
a tal ilícita finalidad o, por el contrario, destinada al propio consumo. A la
hora de afrontar esa labor valorativa el Tribunal Supremo viene señalando como
principales factores a tener en cuenta los siguientes:
a)
condición o no de consumidor del portador de la droga y la acreditación de la
cantidad habitualmente consumida por el mismo
b)
cantidad de droga poseída
c)
distribución de la droga en dosis listas para su posible venta y presentadas en
la forma habitual en el mercado ilegal
d)
tenencia de productos utilizados habitualmente para adulterar la droga
e)
tenencia de instrumentos utilizados habitualmente para dividir la droga en
dosis, tales como balanzas de precisión, cuchillos con señales de haber sido
calentados para cortar mejor hachis, pajitas de plástico para contener cocaína,
pequeños recortes de plástico para confeccionar bolsitas termoselladas con
heroína, speed o cocaína, etcétera
f)
circunstancias del hallazgo policial de la sustancia, lugar de aprehensión y
razones del poseedor de la droga para encontrarse allí
g)
incautación de cantidades notables de dinero sin procedencia lícita
justificable
h)
existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de notas o
contabilidades manuscritas indicativas de ventas de drogas
i)
grabaciones, con autorización judicial, de conversaciones telefónicas de esa
persona relativas a operaciones de compraventa de drogas
j)
trasiego continuo de consumidores de drogas en el domicilio de la persona a la
que se le ocupa la sustancia, con visitas muy breves, como indicio de posibles
operaciones de venta al menudeo.
La
alegación por la persona en posesión de la misma sobre su destino exclusivo al
consumo propio habrá de ir acompañada de la demostración de su condición de
consumidor de esa sustancia (STS de 2 de febrero de 1994 y 24 de mayo de 1996,
entre muchas otras), mediante las oportunas pruebas documentales (historia
clínica, enfermedades o padecimientos concomitantes o derivados de la
drogodependencia, atención recibida en unidades o centros especializados de
deshabituación, etc) y periciales (informe del médico forense u otros
especialistas). A ser posible, convendrá también la acreditación, al menos de
forma aproximada, de la cantidad habitualmente consumida por el sujeto.
CANTIDADES MAXIMAS DE DROGAS DE
SINTESIS PARA AUTOCONSUMO
La jurisprudencia no ha establecido aún
con claridad qué cantidad de MDMA, MDA o MDEA puede considerarse, en principio,
como destinada al autoconsumo de su poseedor y cual es el límite a partir del
que la cantidad poseída de esas drogas se haya de considerar necesariamente
destinada al tráfico a terceras personas.
El Tribunal Supremo ha considerado
destinados al tráfico alijos compuestos por 162 cápsulas de MDMA (STS 8 de
julio de 1.994), 140 comprimidos de MDMA (STS 3 de marzo de 1.995), 129
cápsulas de MDMA (STS 12 de diciembre de 1.994), 75 comprimidos de MDA (STS 5
de febrero de 1.996), 50 pastillas de MDEA (STS 21 de noviembre de 1.995), 45
pastillas de MDMA (STS 17 de abril de 1.995), 40 comprimidos de MDMA (STS 14 de
febrero de 1.996), 32 pastillas de MDEA (STS 12 de julio de 1.996), 21
comprimidos de MDEA y 9,15 gramos de anfetamina (STS 1 de abril de 1.996) y 20
pastillas de MDEA (STS 22 de diciembre de 1.995).
Especialmente relevante es la sentencia
de 22 de diciembre de 1.995, que confirma la condena impuesta a una persona que
tenía en su poder 20 pastillas de MDEA, afirmando el Tribunal Supremo que
"en cuanto al destino de la droga al tráfico el juicio de inferencia del
tribunal se funda en datos objetivos (cantidad más de cinco veces superior al
consumo diario, aún calculado muy generosamente, circunstancias de la
ocupación, actividades precedentes del acusado, tenencia de una nota manuscrita
con un relación de nombres con una cifra asignada a cada uno de ellos, que la
Sala razonada y razonablemente identifica como relación de compradores) datos
todos ellos que conducen a fundamentar y reforzar la corrección de la sentencia
recurrida que, por lo tanto, se termina confirmando.
La sentencia de 14 de febrero de 1.996
resuelve un recurso interpuesto por el ministerio fiscal contra una sentencia
absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en un caso
en el que se había ocupado policialmente 40 comprimidos de MDMA con un peso
total de 8,2 gramos y una riqueza del 40% en principio activo. La intervención
policial había tenido lugar cuando el acusado se encontraba, sobre las 5,30
horas de la madrugada de un sábado, en compañía de un grupo de jóvenes frente a
un pub de una localidad cercana a la capital madrileña. El Tribunal Supremo
considera que esa cantidad de droga "supera con creces la que se estima
normal o adecuada para el consumo propio (cifrado en 50 a 150 mg. por
toma)", afirmando que en este caso "la provisión de droga excede de
la admitida por esta Sala como orientadora del destino al autoconsumo (3 a 5
días)".
La sentencia de 12 de julio de 1.996
confirma la condena recurrida porque "están plenamente acreditados como
hechos base la tenencia de la droga por el acusado, el lugar donde éste se
encontraba apostado (cerca de la puerta de un bar y próximo al punto donde
tenía aparcado su vehículo), la realización de contactos con diversas personas
a la puerta del bar, el hecho de que después de una breve conversación con
ellas, el acusado se dirigía a su vehículo y buscaba algo debajo del asiento,
retornando después el contacto; la reiteración de dicha maniobra en seis u ocho
ocasiones durante el tiempo en el que fue sometido a observación; la ocupación
de la droga distribuida en pastillas, precisamente debajo de la alfombrilla del
asiento del conductor, lugar donde el acusado se dirigía a buscar algo después
del primer contacto con los supuestos compradores; así como la cantidad de
droga ocupada, 32 pastillas de ETIL M.D.A., superior a la necesaria para el
consumo ordinario durante varios días".
PRIMERAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
SUPREMO SOBRE LAS DROGAS DE SINTESIS (MDMA, MDA, MDEA)
--- I ---
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11
de octubre de 1.993, se refiere a un
caso de tenencia de siete comprimidos de MDMA
y 0,3 gramos de anfetamina, distribuidos en cuatro papelinas. Se
entiende probado el destino al tráfico de esa droga, pero basándose para ello
el tribunal en una serie de indicios ajenos a la cantidad de sustancia poseída,
fundamentalmente la ocultación de los comprimidos entre la ropa interior, la
frecuente entrada en locales de posible tráfico y la primera declaración del
detenido ante la autoridad judicial, prestada con todas las garantías y
asistencia letrada. Por otra parte, la
sentencia considera las sustancias intervenidas como de las que causan grave
daño a la salud.
La sentencia de 24 de enero de 1.994 se
refiere a un caso de venta de pastillas que contenían MDMA. Se condena por el
tipo agravado de tráfico de sustancias gravemente peligrosas, recordando que la
sustancia MDMA se encuentra incluida en la Lista I del Convenio de 1.971, junto
a sustancias alucinógenas como el LSD, la mescalina y la psilocibina, lo cual
contribuye a fundamentar la decisión adoptada en esta sentencia.
Una semana después, se dicta por el
Tribunal Supremo otra sentencia concerniente a la sustancia MDMA, de 31 de
enero de 1.994. Se trata, al igual que la inmediata anterior, de un recurso
contra una sentencia condenatoria dictada en primera instancia por la Audiencia
Provincial de Barcelona. Y al igual, también, que en la anterior del día 24 del
mismo mes de enero, el ponente de la sentencia es el magistrado Carrero Ramos.
Se reproducen en ella, de forma prácticamente textual, los argumentos
expresados en la resolución precedente y con base en los mismos se considera
nuevamente al MDMA como sustancia que causa grave daño a la salud.
La siguiente sentencia sobre la misma
sustancia es la de 1 de junio de 1.994. Contempla un caso en que lo aprehendido
fueron 800 comprimidos con un peso de 529,20 gramos de éxtasis, dos bolsitas de
plástico conteniendo respectivamente 22,02 gramos y 5,85 gramos de anfetaminas,
dos trozos de hachís, con un peso de 14,18 gramos y una papelina de heroína de
0,75 gramos. El Tribunal Supremo confirma la sentencia condenatoria
inicialmente dictada en el asunto y comparándola con la MDA puntualiza que
"se considera que MDA es más potente y más tóxica que MDMA" y
advierte sobre el éxtasis que "un grave problema es su presentación al
consumidor con sustancias adulterantes ... de mayor toxicidad", entre las
cuales incluye precisamente el MDA. Esta sentencia establece, por primera vez
en la doctrina jurisprudencial española, como "dosis tóxicas" la que
oscila entre 50 y 150 miligramos de MDMA, y la que varía entre 40 y 150
miligramos en el caso del consumo de MDA. Además, la condena se realiza con
arreglo al tipo agravado de tráfico con cantidad de notoria importancia, dado
que el peso total de 529,20 gramos de los comprimidos contenía, una vez
efectuado el correspondiente análisis pericial, 124,82 gramos de principio
activo o producto puro MDMA, lo cual, afirma la sentencia "permite un
número de dosis bastante a considerar la notoria importancia del subtipo
agravado". Aunque la resolución no lo detalla expresamente, una simple
división hace concluir que, en el supuesto y modo de cálculo más favorable al
acusado, ese número de dosis sería, al menos, de 832 dosis conteniendo cada una
de ellas 150 miligramos de principio activo.
PRIMERAS
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LAS DROGAS DE SINTESIS (MDMA, MDA, MDEA)
--- II ---
La
siguiente sentencia del Tribunal Supremo sobre estas sustancias fue la de 25 de
junio de 1.994. Se refiere a un caso en que fueron incautadas policialmente 493
dosis de éxtasis (N-metil 3-4 metilendioxyanfetamina), en forma de pastillas
poseídas por las dos personas que resultaron luego condenadas. El Tribunal
Supremo confirma el criterio de la Audiencia provincial que había condenado
inicialmente, por entender lógico tal pronunciamiento "a partir de la
cantidad de pastillas poseídas por los acusados, que excede con mucho de la de
posible consumo individual, a pesar de la afirmación inverosímil del
recurrente, controvertida por los peritos médicos, de poder consumir diez
pastillas diarias de la sustancia ocupada". Por otra parte, se confirma
también por el alto tribunal la consideración de la droga en cuestión como
gravemente nociva. Y, por último, se confirma también la condena conforme al
tipo agravado de tráfico en cantidad de notoria importancia, basándose el
tribunal en que la cantidad poseída de la droga "rebasa ampliamente y más
que duplica la cantidad de 200 dosis que precedentes resoluciones de esta Sala
han enmarcado como el límite para estimar la notoria importancia".
La
sentencia de 8 de julio de 1.994 se ocupa del recurso de un condenado por
poseer, con destino a la venta, un total de 194 cápsulas de MDMA, que habían
sido halladas por la Guardia Civil en sendos registros del automóvil usado por
esa persona, en el cual habían aparecido 162 cápsulas, y de su domicilio, donde
fueron encontradas las 32 restantes. El Tribunal Supremo declara nulo el
registro domiciliario efectuado, dado que el consentimiento para que se
practicase el mismo lo había prestado, por escrito, el detenido "sin haberle
instruido antes de su derecho a ser asistido de Letrado, asistencia que le era
especialmente necesaria para asesorarlo en calidad de detenido sobre la
prestación del referido consentimiento, habida cuenta de la trascendencia que
para su ulterior defensa podía tener dicho registro". Sin embargo,
persiste la validez del registro del vehículo y, por lo tanto, del hallazgo de
"162 cápsulas de la droga conocida como éxtasis", las cuales había
reconocido el propio acusado haberlas adquirido previamente en Ibiza. La
sentencia confirma el criterio inicial de la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca sobre el destino al tráfico de la droga hallada, destino que se
infiere, entre otros datos diversos, "particularmente del elevado número
de cápsulas que fueron ocupadas, incluso prescindiendo de aquellas que fueron
halladas en el registro domiciliario que hemos reputado nulo". La
Audiencia había considerado a la sustancia como droga dura.
La
sentencia de 27 de septiembre de 1.994 vuelve a considerar el éxtasis como
droga dura. El caso resuelto se refería a una actuación de tráfico de
"pastillas de la sustancia conocida como éxtasis, técnicamente N‑etil
MDA" según el texto de la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia
Provincial de Asturias. Se denomina impropiamente éxtasis a lo conocido
habitualmente como "eva" (MDEA o N-etil-MDA), debiendo reiterarse
que, como antes advertimos, esta confusión o uso global del término éxtasis
para englobar varias sustancias parecidas, pero no idénticas (MDMA, MDA y MDEA)
va a convertirse en frecuente en la jurisprudencia. En este caso concreto, se
había ocupado policialmente a los cuatro acusados un lote de 35 de dichas
pastillas y el Tribunal Supremo confirma la condena por tráfico de drogas
gravemente nocivas.
PRIMERAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
SUPREMO SOBRE LAS DROGAS DE SINTESIS (MDMA, MDA, MDEA)
--- III ---
La sentencia de 15 de noviembre de
1.994 se ocupa de un caso en el que lo incautado habían sido cuatro comprimidos
de anfetamina y diez de éxtasis (MDMA). La Audiencia había condenado y el
recurso de casación interpuesto por la defensa de la persona acusada se dirigía
en un doble sentido. Por un lado, se impugnaba la conclusión referida al
destino de la droga al tráfico, alegándose por la defensa que, por el contrario,
la intención del acusado era la de autoconsumo de la droga, penalmente atípico.
Por otro, se discutía la nocividad de la sustancia. Respecto a lo primero, el
Tribunal Supremo confirma la conclusión condenatoria de la primera sentencia,
basándose en un conjunto de indicios que permiten inferir la intención de
tráfico: se trataba de un sujeto que decía consumir éxtasis en forma muy
esporádica (ni diaria ni semanalmente, según su propia declaración), detenido a
las cuatro de la madrugada en el interior de una discoteca cuando llevaba,
dentro de un paquete de tabaco vacío, las catorce pastillas antes mencionadas,
y que, además, había ofrecido unas confusas explicaciones autoexculpatorias
que, en definitiva, no resultaron convincentes para la Audiencia provincial.
Por lo que se refiere a la catalogación de la droga como especialmente nociva o
no, el alto tribunal cita varias sentencias anteriores suyas y reafirma su
criterio de consideración de las anfetaminas y del éxtasis como drogas duras,
confirmado, así pues, la sentencia recurrida.
La sentencia de 23 de noviembre de
1.994 se refiere a un caso de tenencia de 25,5 pastillas de éxtasis (MDMA) y
dos papelinas, con peso total de 0,33 gramos, de una mezcla de cocaína y
anfetamina. El recurrente había sido condenado por la Audiencia provincial,
que consideró destinadas esas sustancias
al tráfico. La prueba de ese destino al tráfico la había inferido la Audiencia
de dos datos fundamentales: por una parte, el acusado había manifestado en sus
primeras declaraciones, debidamente asistido por abogado, que había comprado
las drogas para vendérselas a sus amigos; por otra parte, cuando en el juicio
oral se había retractado de esas declaraciones anteriores, indicando entonces
que las había comprado para su consumo personal, no ofreció ninguna
"explicación razonable del porte de dichas sustancias y todavía menos de
que llevase encima veinticinco pastillas y media de éxtasis cuando, según su
propia versión, tomaba diez o doce cada fin de semana". El Tribunal Supremo confirma, en consecuencia,
la sentencia condenatoria. Además de ello, vuelve a calificar el éxtasis como
sustancia gravemente nociva para la salud.
La sentencia de 9 de diciembre de 1.994
se refiere a un caso de venta de una pastilla de éxtasis (Metil-MDA), en una
discoteca de la ciudad de Matarò (Barcelona), hecho ocurrido en enero de 1.992.
La Audiencia sentenciadora había condenado al autor de la venta, como
responsable de un delito de trafico de droga que causa grave daño a la salud.
Pero le había aplicado una causa de exención parcial de responsabilidad penal,
denominada técnicamente "error de tipo sobre un elemento agravatorio de la
infracción penal" y descrita en el artículo 6 bis a), párrafo primero, del
Código Penal de 1.973, entonces vigente. En términos no especializados, puede
decirse que se había considerado que el autor de la venta no sabia que la droga
era gravemente dañosa para la salud, y que, por lo tanto, su conducta no era
tan grave como si hubiese conocido esa "dureza" de la droga, imponiéndosele,
en consecuencia, una pena inferior, resultando la sentencia confirmada por el
Tribunal Supremo.
CONCEPTO DE CANTIDAD DE NOTORIA
IMPORTANCIA
Además de la distinción legal que existe entre
drogas "duras" y "blandas", el artículo 369 del Código
incorpora también otra importante diferenciación entre conductas básicas de
tráfico de drogas y actuaciones especialmente graves. Al tipo básico de tráfico
ilícito de drogas “duras” le corresponde una pena principal que oscila entre
tres y nueve años de prisión. Cuando lo cometido son actos de tráfico grave la
pena de prisión pasa a tener una duración comprendida entre nueve años y trece
años y seis meses.
Existen en el Código Penal nueve
supuestos distintos de tráfico especialmente grave, recogidos en su artículo 369.
El tercero de ellos, que es el que mayor problema interpretativo suscita,
establece la agravación cuando
"fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se
refiere el artículo anterior".
Con carácter general, el Tribunal
Supremo viene considerando como cantidad de notoria importancia la que excede
de 200 dosis medias de cada sustancia.
La sentencia del Tribunal Supremo de 1
de junio de 1.994 condenó con arreglo al tipo agravado por la cantidad en un
caso de tráfico con 594,30 gramos de MDMA, que, excluyendo los correspondientes
aditivos y/o adulterantes, quedaban reducidos a 124,83 gramos de sustancia
pura. Se trataba de "800 comprimidos con un peso de 594,30 gramos y una
riqueza media del 21,25%". Afirma el Tribunal Supremo que la dosis tóxica
de MDMA va de 50 a 150 miligramos y que la cuantía de sustancia expresada
"permite un número de dosis bastante a considerar la notoria importancia
del subtipo agravado".
La sentencia de 25 de junio de 1.994 se
refiere a un caso de tenencia de 493 dosis de MDMA y se condena conforme al
tipo agravado porque lo incautado "rebasa ampliamente y más que duplica la
cantidad de 200 dosis que precedentes resoluciones de esta Sala han enmarcado
como el límite para estimar la notoria importancia".
La sentencia de 2 de junio de 1.995 se
ocupa de un caso de tráfico relativo a "204 comprimidos enteros, más otros
fraccionados que,tras un preceptivo análisis, resultaron ser la sustancia
denominada MDEA". El Tribunal Supremo modificando la sentencia
inicialmente dictada condena con aplicación del tipo agravado "porque la
droga ocupada, según el hecho probado, tiene un peso neto de 59,63 gramos y de
acuerdo con las resoluciones de esta Sala que señalan los límites de la dosis
tóxica entre 50 y 150 miligramos, la dosis media en uso recreacional -que es el
que se da a esta droga por haberse descartado el terapéutico‑ debe
situarse en los 100 mg., o 120 mg. para dar un margen a las posibles
adulteraciones, que suelen ser escasas en estos derivados anfetaminicos; en
consecuencia, los 59,63 gramos equivaldrían a 496 dosis, y si en beneficio del
reo se adoptara como módulo el límite máximo (150 mg.) la traducción en dosis
llegaría a 397. En uno u otro caso sería el número muy superior al de 200 que
viene aceptando la doctrina jurisprudencial como límite para apreciar la
notoria importancia de la droga aprehendida".
La sentencia de 27 de septiembre de
1.996 y varias más mantienen posteriormente el mismo criterio. Por lo tanto, el
límite de la notoria importancia en drogas de síntesis se encuentra en la
cantidad de 30 gramos de sustancia pura, que permitirían proporcionar 200 dosis
de 150 miligramos de principio activo cada una.
CONCLUSIONES
El
examen efectuado de la regulación en el derecho penal español y de la
producción jurisprudencial sobre las drogas de síntesis nos permite alcanzar
las siguientes conclusiones:
a)
El derecho español considera como drogas ilícitas las sustancias definidas como
tales en los Convenios internacionales sobre la materia, entre las que se
incluyen MDMA, MDA y MDEA.
b)
El consumo de las drogas mencionadas es ilegal en España, por lo que puede ser
sancionado administrativamente con multas, sin embargo, no constituye delito.
Tampoco es delito la tenencia de dichas sustancias destinada al autoconsumo de
su poseedor y sin ánimo de transmisión a otras personas. Ello provoca
dificultades para determinar si existe, en cada caso, intención de tráfico de
la sustancia por parte de su poseedor. No obstante, esa intención se presume
cuando lo poseído es una cantidad relevante de droga.
c)
Se entiende por tráfico de drogas cualquier acción de difusión, distribución o
entrega de la sustancia a otras personas, o de favorecimiento del consumo
ilegal por ellas. El tráfico de drogas se califica como delito y se castiga con
penas de prisión y multas, cuya severidad depende, en parte, de la nocividad de
la sustancia y, en parte, de la gravedad de la conducta delictiva. El Código
Penal distingue entre drogas "duras" gravemente dañosas para la salud
y drogas "blandas" que no causan ese grave daño. Por otro lado,
diferencia las conductas básicas de tráfico de drogas de otras actuaciones más
graves.
d)
Las drogas de síntesis MDMA, MDA y MDEA se incluyen en la categoría legal de
sustancias que causan grave daño a la salud, y su tráfico se sanciona con penas
de prisión de duración comprendida, en principio, entre tres y nueve años,
además de multa y otras posibles penas accesorias de menor entidad.
e)
Los delitos de tráfico de drogas de síntesis se sancionan más gravemente cuando
la cantidad de sustancia objeto del tráfico excede de 30 gramos puros, en cuyo
caso la pena a imponer va desde nueve años hasta trece años y seis meses de
prisión.