ENTREGAS DE DROGA DE TIPICIDAD PENAL
DUDOSA: CONSIDERACIONES SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE ÚLTIMA HORA DEL TRIBUNAL
SUPREMO
Por Sergio Herrero Álvarez
Artículo publicado en Protesto,
revista del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, número 16, marzo de 1994.
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La vigente redacción del artículo 344 del Código Penal español,
establecida en la reforma del año 1.988, configura con extraordinaria amplitud
el ámbito de conductas típicas integradoras del delito de tráfico de drogas. La
promoción, el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo, del consumo
ilegal de drogas por otra persona, resulta, en principio, suficiente para
subsumir la conducta del sujeto "activo" en el marco de esta figura
delictiva, considerada como infracción criminal de peligro abstracto y
consumación anticipada. La donación de droga constituiría, pues, una forma
típica de comisión de este delito, y así lo venía proclamando, en numerosísimas
sentencias, el Tribunal Supremo (STS de 6 de abril y 19 de mayo de 1.989, 22 de
octubre de 1.990, 4 de febrero, 22 de abril y 3 de mayo de 1.991 y 25 de enero
de 1.992, entre muchas otras).
Sin embargo, en los últimos tiempos, vienen sucediéndose un conjunto de
resoluciones del Tribunal Supremo referidas a ciertos casos especiales de
entrega de drogas, o de tenencia con ánimo de transmisión a terceros, cuya
inclusión en el ámbito de la conducta típica penada en el artículo 344 del Código
Penal parece ofrecer ciertas dificultades. Se refieren dichas resoluciones a
los supuestos en se produce una entrega de droga con un móvil peculiar,
relativo a la evitación de sufrimientos o a la consecución de una paulatina
deshabituación respecto al consumo de la droga por parte del destinatario de la
misma.
Esas conductas, que, en principio, resultarían comprendidas dentro de
las acciones típicas del articulo 344 del Código, han merecido, muy
recientemente, un especial tratamiento por el Tribunal Supremo, plasmado
fundamentalmente en las sentencias de fechas 27 de junio y 6 de noviembre de
1.992, y 25 de marzo, 20 de abril, 29 de mayo, 15 de julio, 16 de septiembre y
6 de octubre de 1.993. Todas ellas se refieren a casos con una serie de notas características
comunes, que hemos de dejar, siquiera brevemente, apuntadas.
LOS CASOS
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La primera nota común presente en todos los casos se refiere a la
entrega gratuita de drogas. Se trata siempre de donaciones. Quedan al margen,
así pues, cualesquiera conductas de venta o intercambio. Y, en segundo lugar,
la sustancia entregada es, prácticamente en casi todos los casos, de las que
causan, según constante estimación jurisprudencial, un grave daño a la salud,
y, más en concreto, heroína.
Por otra parte, la transmisión o suministro de esas drogas se lleva a
cabo, en los supuestos que estudiamos, siempre a una persona adicta previamente
a su consumo y que guarda relación de parentesco, conyugal o de convivencia
sentimental, con el autor de la entrega.
Además, y como ya adelantábamos, esa entrega de droga se efectúa, o bien
con el fin de evitar al destinatario el sufrimiento derivado de un próximo o
actual síndrome de abstinencia de la droga, o bien con el fin de procurar,
mediante el consumo controlado y decreciente de la misma droga, la
deshabituación progresiva de esa dependencia.
Otro dato presente en el conjunto de casos estudiados radica en que, en
la casi totalidad de las veces, el sujeto autor de la entrega no reúne él mismo
la condición de consumidor adicto a la droga transmitida, si bien en alguna
sentencia, como la de 27 de junio de 1.992, el Tribunal Supremo se limita a
afirmar que esa condición no consta acreditada. Se trata pues de entregas de
droga efectuadas por una persona y destinadas solo al consumo de otra, no al de
ambas simultáneamente. Este dato es relevante en orden a diferenciar los casos
que ahora analizamos de aquellos otros en los que se produce un consumo
compartido entre adictos, casos, estos últimos, en que también, y ya con
anterioridad, el Tribunal Supremo ha considerado inexistente el delito.
LAS SOLUCIONES
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Estos especiales casos de entregas de drogas han provocado últimamente
distintas respuestas y soluciones jurisprudenciales. Merece la pena examinar,
en abreviado repaso y sin pretensiones de exhaustividad, cuales han sido las más
relevantes:
* Sentencia de 27 de junio de 1.992
(ponente Ruiz Vadillo).‑ Ocupación de 1,66 gramos de heroína a una
persona que la destinaba a la entrega gratuita a su compañero sentimental, con
el cual convive. El Tribunal Supremo considera tal supuesto como constitutivo
de tráfico de droga, a la vez que rechaza la posible concurrencia de un error
de prohibición en la condenada. Sin embargo, a la vista de "la
significación y el valor de las circunstancias concurrentes" considera a
la procesada "merecedora de un tratamiento especifico por la vía del
indulto" parcial que la Sala propone al Gobierno de la Nación.
* Sentencia de 6 de noviembre de
1.992 (ponente Hernández Hernández).‑ Compra de 10 gramos de heroína
destinados por el condenado, no consumidor, a su entrega a un hermano adicto a
tal sustancia y que necesitaba acuciantemente consumirla. El Tribunal Supremo
considera típica la acción y constitutiva, por lo tanto, de un delito de tráfico
de droga, rechaza la concurrencia de un hipotético estado de necesidad,
invocado por la defensa del condenado, y resalta el acierto de la Sala de
instancia que había apreciado una circunstancia atenuante muy cualificada de
haber obrado por estímulos pasionales.
* Sentencia de 25 de marzo de 1.993
(ponente Martín Pallín).‑ Intento de entrega de una dosis de heroína por
parte del acusado a su hermano detenido que por entonces se hallaba
"sujeto a la adicción a la heroína" y con el único propósito de
evitarle el sufrimiento del posible síndrome de abstinencia. El Tribunal
Supremo confirma la sentencia absolutoria de instancia, que estimaba existente
un error invencible de prohibición.
* Sentencia de 20 de abril de 1.993 (ponente Puerta Luis).‑
Entrega de una dosis de heroína por parte del condenado a su compañera
sentimental, con la cual convivía, cuando esta se encontraba en casa de sus
padres intentando deshabituarse, padeciendo en aquellos momentos el síndrome de
abstinencia y reclamando una dosis de droga. El Tribunal Supremo, aceptando el
carácter típico de la entrega, resuelve el recurso del Ministerio Fiscal, en el
sentido de confirmar la concurrencia en el caso de las circunstancias
atenuatorias de obrar por estímulos pasionales y de parentesco, o análoga
relación, con la persona "agraviada".
* Sentencia de 29 de mayo de 1.993
(ponente Conde‑Pumpido Ferreiro).‑ Posesión de 0,89 gramos de
heroína que la acusada destinaba a suministrársela en pequeñas dosis a su hija,
mayor de edad y adicta al consumo de heroína, con el fin de que la misma fuese
progresivamente deshabituándose hasta el momento de ingresar en un centro de
rehabilitación de drogadictos. En esta resolución se produce un importante
cambio jurisprudencial. Partiendo de la distinción entre "peligro
abstracto" y "peligro presunto", se advierte que no
"cualquier acción que cumpla objetivamente la hipótesis legal" debe
entenderse ya "per se" peligrosa, de forma que caben supuestos en
que, aun ajustándose a la descripción fáctica del tipo penal, no resulten
merecedores de punición "ni por el contenido de antijuridicidad material
de la acción, ni por la tendencia o finalidad que la guiaba". Se estima,
pues, el recurso interpuesto por la defensa de la condenada en instancia y se
absuelve a la misma.
* Sentencia de 15 de julio de 1.993
(ponente Hernández Hernández).‑ Suministro de pequeñas dosis de heroína
por parte del acusado a un hermano toxicómano con el fin de conseguir la
deshabituación del mismo mediante el progresivo distanciamiento en el tiempo,
reducción en las dosis y administración de las mismas sólo en los periodos
críticos de síndrome de abstinencia. El Tribunal Supremo, en la misma línea de
la anterior sentencia, entiende que la acción enjuiciada no "iba dirigida
a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la heroína, sino todo lo
contrario" dado que su propósito final era la deshabituación del
destinatario de la droga. En consecuencia, se reputa atípica la conducta y se
absuelve al condenado recurrente.
* Sentencia de 16 de septiembre de
1.993 (ponente De Vega Ruiz).‑ Entrega de pequeñas cantidades de heroína
por parte de la acusada a un hijo adicto a su consumo y con la sola y exclusiva
idea de ayudar a la deshabituación, a la vez que impedir los riesgos que la
crisis de abstinencia origina. En un supuesto de hecho prácticamente idéntico
al anterior, el Tribunal Supremo reitera la atipicidad de la conducta, señalando
que "no es que concurra un especial estado de necesidad que obligue a esa
entrega gratuita. Es algo más. Es que no hay lesión de bien jurídico alguno ni
por tanto necesidad de reproche jurídico". Se absuelve.
* Sentencia de 6 de octubre de 1.993
(ponente Moyna Menguez).‑ En un supuesto de hecho distinto de los
anteriores, y respecto al cual se termina confirmando la sentencia condenatoria
de instancia, el Tribunal Supremo advierte, no obstante, del carácter atípico
penalmente de "la entrega de drogas en cantidades reducidas, que no
sobrepasan los niveles exigidos por un consumo inmediato bien en forma
compartida o en el marco de una relación interpersonal o de ordinaria
convivencia, siempre que falte constancia de contraprestación remuneratoria".
EL FUTURO
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Como hemos visto, soplan nuevos vientos en la jurisprudencia que
acabamos de mencionar. Primero, se ha optado por buscar distintas vías para, en
cada ocasión, evitar, o al menos atenuar, la punición de las especiales
conductas examinadas: estado de necesidad, parentesco, estimulo pasional, error
de prohibición, solicitud de indulto, etcétera. Luego, se ha estimado
directamente atípica la conducta enjuiciada. En el momento de escribir estas
líneas, en el mes de enero de 1.994, parece ir consolidándose el giro en
redondo que supuso, en la última dirección mencionada, la sentencia de 29 de
mayo del pasado año, tras abundar en la misma línea posteriores resoluciones.
Esta novedosa solución que nuestro Alto Tribunal ofrece en estos
especiales supuestos analizados supone, desde luego, un meritorio intento de
ajustar al desvalor de la acción, indudablemente menor en estas conductas que
en otras de transmisión "lucrativa", las consecuencias penales de la
misma. En tal sentido, difícil parece negar el merito evidente de la búsqueda
de solución para tales casos. Ello no obstante, la concreta solución elegida no
deja de provocar, también, serios reparos. La tipicidad de la conducta parece
clara, al menos con la actual redacción del artículo 344 del Código. Se trata
de una actuación que esta facilitando el consumo de droga por otra persona, y
ese consumo no puede calificarse de "legal", dado que no se ampara en
ninguna prescripción facultativa ni autorización legal o administrativa de
ninguna índole. Acaso el principio de legalidad no salga muy robustecido de la
interpretación efectuada por el Tribunal Supremo respecto al mencionado
precepto del Código.
La definitiva solución del asunto habrá de venir, o, al menos, debería
llegar, con la aprobación del nuevo Código Penal, que últimamente parece
reanudar su tortuoso curso político. Esa será la ocasión de remediar
situaciones problemáticas como las que han quedado expuestas, ya sea
excluyéndolas expresamente del ámbito de la conducta general típica descrita
por el texto legal, ya sea dando a esta última una nueva redacción no tan
amplia y omnicomprensiva como la actual, o ya sea, como última opción,
estableciendo legalmente una excusa absolutoria para los casos en cuestión,
definida en función de la relación familiar entre donante y destinatario de la
droga y en función igualmente del móvil de la propia entrega.
Debe advertirse, para acabar, que el texto del Proyecto de Código Penal
presentado a las Cortes en septiembre de 1.992 no contenía, en su artículo 352,
absolutamente ninguna modificación en la descripción de las conductas típicas
de tráfico de drogas actualmente recogidas en el vigente artículo 344. Se está
a tiempo de rectificar. En la materia que se ha expuesto y en muchas otras más.
Que así sea.