Por Sergio Herrero Alvarez
CAPITULO
del libro "Monografia cocaína". Obra colectiva. Revista Adicciones.
Vol 13, suplemento 2. Palma de Mallorca, junio 2001, pàgs. 227/247.
1.- INTRODUCCIÓN
El
objeto del presente estudio es el tratamiento de la cocaína y sus derivados en
el derecho penal español. Ello nos obliga, en primer lugar, a definir cuales
son las sustancias que se consideran drogas ilícitas en este ordenamiento
jurídico. A continuación, habremos de examinar las conductas relacionadas con
dichas sustancias que resultan castigadas (consumo, tenencia, donación, venta y
otras) y, en su caso, con que tipo de sanciones: administrativas o penales. Por
último, dentro del ámbito penal, precisaremos las distintas penas aplicables,
que dependen de la nocividad de cada droga y de la gravedad de la conducta
delictiva ejecutada. En todo caso, el análisis se desarrollará atendiendo a la
realidad cotidiana del proceso de aplicación de las normas jurídicas concernidas,
es decir, indagando las pautas interpretativas que emanan de las decisiones
jurisprudenciales en la materia, para lo cual hemos manejado las sentencias del
Tribunal Supremo español (STS en adelante) dictadas hasta enero de 2001.
La
acción nacional en materia de represión del tráfico de drogas se desarrolla, en
España y en la práctica totalidad del ámbito europeo, hispanoamericano y
anglosajón, en cumplimiento de los tratados internacionales previamente
suscritos por cada país. Dichos convenios obligan a las naciones firmantes a
castigar penalmente el tráfico ilícito de drogas, entre las que se encuentra la
cocaína en todas sus formas de presentación o preparación con efectos
psicoactivos.
La
regulación de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas se encuentra,
en la legislación española, bajo la rúbrica de delitos contra la salud pública,
en los artículos
El
artículo 368 del Código, centro de toda la normativa en examen, sanciona a
quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos
fines". La pena correspondiente a los responsables de esos delitos
oscilará entre tres y nueve años de prisión, cuando la droga objeto de tráfico
sea una sustancia o producto "que causen grave daño a la salud", y se
mantendrá entre uno y tres años de prisión en los demás casos, es decir, cuando
la droga de que se trate no sea gravemente dañina. Además, en todos los
supuestos, la pena privativa de libertad irá acompañada de otra pena de multa,
cuya cuantía dependerá del valor de la droga, suponiendo entre el tanto y el
triplo de dicho valor, si se trata de sustancias gravemente dañinas, y entre el
tanto y el duplo cuando se trafique con otras sustancias.
Por
otra parte, el artículo 369 del Código Penal tipifica nueve supuestos distintos
en los que las penas de prisión que han de imponerse serán las superiores en un
grado a las establecidas en el artículo 368. Finalmente, el artículo 370 crea
unos tipos delictivos superagravados, en los que las penas de prisión a imponer
son las superiores en dos grados a las penas básicas del primer artículo
citado. A todo ello ha de añadirse la existencia, junto con las penas de
prisión indicadas y las multas correspondientes en cada caso, de diversas penas
de inhabilitación detalladas en el artículo 372.
Del
conjunto de preceptos mencionados, y de los demás relativos al tráfico ilícito
de drogas, surgen importantes problemas de interpretación y aplicación, dada la
llamativa indefinición de la norma penal en bastantes aspectos, que hace
especialmente importante la jurisprudencia en la materia. Como veremos, ha sido
el Tribunal Supremo quien ha tenido que, en muchas cuestiones, llenar el vacío
legal.
2.- CONCEPTO DE DROGA ILEGAL
El
artículo 368 del Código Penal (en adelante CP) no define el objeto material del
delito descrito. La ley penal no ofrece un concepto de droga ilegal,
limitándose a considerar como tales, las sustancias tóxicas, estupefacientes y
psicotrópicas, mas sin enumerarlas ni definir sus características.
Se
trata de lo que se denomina una ley penal en blanco, es decir, una norma penal
incompleta en la que la conducta sancionable no se encuentra totalmente
descrita en ella, debiendo acudirse, para su integración a otra norma distinta,
de naturaleza extrapenal, con cuyo indispensable complemento resulta
suficientemente precisada cual es la actuación punible. La constitucionalidad
de este tipo de construcciones normativas ha sido admitida por el Tribunal
Constitucional español, fundamentalmente en sus sentencias (en adelante STC)
62/1982, 122/1987 y 127/1990.
El
Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente la consideración como norma penal
en blanco del anterior artículo 344 del Código Penal de 1973. Ese precepto está
derogado por el Código Penal de 1995, pero su texto coincide en este aspecto
con el nuevo artículo 368 CP, que lo sustituye. Como norma en blanco se le
conceptúa, entre muchas otras, en sentencias de 11 de octubre de 1974, 22 de
junio de 1981, 25 de octubre de 1982, 4 de febrero de 1984, 7 de mayo de 1984,
15 de noviembre de 1984, 19 de enero de 1985, 15 de julio de 1985, 4 de marzo de 1988, 12 de julio de
1990, 24 de diciembre de 1992, 28 de abril de 1994, 25 de mayo 1994, 27 de
setiembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de marzo de 1996 y 11 de setiembre
de 1996. En ese mismo sentido se inclina la doctrina penal mayoritaria.
El
artículo 368 del Código, como ley penal en blanco, deberá ser completado con la
legislación administrativa relativa a las drogas ilegales, constituida
esencialmente por
En
cuanto al concepto en sí de sustancia estupefaciente,
El otro
texto internacional trascendente en esta materia es el Convenio de Viena sobre
sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, que cuenta con dos anexos,
el primero con cuatro listas de sustancias psicotrópicas, referidas
respectivamente a alucinógenos (LSD, THC, DMT, STP, DOM y otros), anfetaminas,
barbitúricos y otras sustancias (tales como la anfepramona, el meprobamato y la
metacualona). Por su parte el segundo anexo del Convenio comprende y relaciona
sustancias que, no siendo propiamente psicotrópicas, se consideran asimilables
a ellas: entre otras sustancias, las benzodiazepinas, el fenproporex y la
etilanfetamina. Al igual que ocurre con el Convenio sobre estupefacientes,
también éste sobre psicotrópicos contiene un mecanismo de actualización
periódica de las sustancias incluidas en sus listas anexas.
En
consecuencia, la ley penal española ha de ser completada, en cuanto al objeto
material de los delitos contra la salud pública, con los listados de drogas
contenidos en los Convenios internacionales de los que España es parte, de
forma que la inclusión o no de una sustancia determinada en dichas listas,
periódicamente actualizadas, lo que determine su consideración legal como droga
a efectos penales en nuestro ordenamiento jurídico, y la consecuente
persecución de su tráfico.
La
cocaína se encuentra incluida en el Convenio internacional de 1961 sobre
estupefacientes y se considera, por tanto, como droga ilícita en el derecho
penal español, exigiendo dicho tratado que la sustancia contenga al menos un
0,2% de principio activo para ser calificada como tal estupefaciente.
3.- CATEGORÍAS LEGALES EN FUNCIÓN DE
La
ley penal española divide las drogas ilegales en dos categorías, atendiendo a
la mayor o menor nocividad de sus efectos. La distinción fue introducida en la
reforma del Código Penal del año 1983 y aplaudida por la mayoría de la doctrina
penal. Se refiere el Código a "sustancias que causan grave daño a la
salud", cuyo tráfico se sanciona más severamente, siendo menores las penas
cuando el tráfico se produce con otras drogas "blandas" no tan
nocivas. Sin embargo, el Código no determina qué sustancias concretas deban ser
consideradas legalmente como especialmente dañinas. Ha tenido que ser la
jurisprudencia la que clasificara en una u otra categoría cada una de las
drogas ilegales contenidas en los tratados internacionales ya mencionados.
La
cocaína y todos sus derivados han sido siempre calificados como droga que causa
grave daño a la salud (STS de 25 de octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 29
de abril de 1985, 18 de noviembre de 1987 y 12 de julio de 1990, entre muchas
otras), y ello con independencia de su forma de presentación o grado de pureza.
Así, se ha considerado droga especialmente dañina tanto el crack (STS de 6 de
febrero de 1991, 20 de enero de 1992, 20 de mayo de 1993, 16 de noviembre de 1994 y 20 de noviembre de
1997), como la mezcla de cocaína con heroína o speedball (STS de 21 de mayo de
1993), como, recientemente, una sustancia conteniendo cocaína cuya pureza solo
alcanzaba el 3,7% del producto (STS de 7 de noviembre de 2000).
Como
drogas causantes de grave daño a la salud se consideran también la heroína (STS
de 17 de febrero de 1984, 23 de febrero de 1984, 12 de diciembre de 1984, 10 de
julio de 1987, 18 de enero de 1991 y 23 de enero de 1992), el LSD (STS de 5 de
octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 11 de mayo de 1984, 1 de junio de 1984,
15 de febrero de 1988, 31 de marzo de 1990 y 28 de setiembre de 1992), la
mescalina (STS de 17 de setiembre de 1999), las anfetaminas (STS de 20 de abril
de 1996, 19 de octubre de 1996, 16 de abril de 1997, 1 de julio de 1997 y 3 de
febrero de 1998) y las sustancias de diseño: MDMA (STS de 11 de octubre de
1993, 24 de enero de 1994, 31 de enero de 1994, 1 de junio de 1994, 25 de junio
de 1994, 15 de noviembre de 1994, 12 de diciembre de 1994, 10 de enero de 1995, 15 de febrero de 1995, 3
de marzo de 1995, 6 de marzo de 1995, 17 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995,
27 de setiembre de 1995, 14 de febrero de 1996, 11 de setiembre de 1996 y 10 de
julio de 2000), MDA (STS de 5 de febrero de 1996 y 25 de abril de 1996) y MDEA
(STS de 27 de setiembre de 1994, 1 de abril de 1996 y 1 de julio de 2000).
En la
categoría de drogas menos dañinas se encuentran jurisprudencialmente hachís,
marihuana, grifa y aceite de hachís, entre cientos más de resoluciones, en las
STS de 4 de setiembre de 1983, 20 de febrero de 1984, 3 de diciembre de 1984,
24 de julio de 1991, 15 de octubre de 1991, 24 de setiembre de 1993 y 8 de
noviembre de 1995 y 17 de octubre de 1996.
La
misma calificación de escasamente dañosas otorga la jurisprudencia a la
metacualona (STS de 28 de abril de 1994), el dextropropoxifeno (STS de 11 de
febrero de 1991 y 29 de noviembre de 1993), el alprazolam (STS de 21 de
diciembre de 1995, 5 de julio de 1997 y 1 de febrero de 1999) y el
flunitrazepam (STS de 18 de mayo de 1998 y 20 de julio de 1998).
En
relación con la distinción entre drogas más y menos nocivas, ha advertido el
Tribunal Supremo que la inclusión de la sustancia en una u otra categoría legal
debe ser alegada y justificada en cada proceso penal por la parte acusadora.
Por ello, si la acusación se formula únicamente por delito de tráfico de drogas
blandas, no puede el tribunal sentenciador condenar por tráfico de sustancias
gravemente dañosas, dado que se vulneraría el principio acusatorio (STS de 28
de junio de 1999).
4.- TENENCIA Y CONSUMO DE COCAÍNA
El
artículo 368 CP considera autores del delito de tráfico de drogas a quienes
"ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos
fines". Ello supone una extraordinaria amplitud de la conducta típica
sancionable. Prácticamente cualquier actuación que propicie o permita el
consumo de otra persona va a reputarse delictiva. Tan sólo quedan fuera del
tipo penal el autoconsumo individual o colectivo de la sustancia y la tenencia
previa a ese consumo propio.
El
consumo de droga ni es actualmente ni ha sido nunca objeto de sanción penal en
España, y lo mismo puede afirmarse de la tenencia previa al consumo. La
redacción del artículo 344 CP dada por
La
atipicidad penal del autoconsumo y de la tenencia de droga para ello, no obsta
a que esas conductas resulten castigadas en el ámbito administrativo, con
multas y otras posibles sanciones no privativas de libertad.
5.-
Al resultar
impune penalmente la tenencia de droga cuando está destinada únicamente al
consumo propio, y delictiva cuando, al contrario, tiene por finalidad su
distribución a otras personas, determinar cual de esas dos intenciones animaba
en cada caso al poseedor de la droga va a resultar crucial en múltiples
procesos penales, en los que se encuentra probada la tenencia de la sustancia
pero sin acreditación directa de ningún acto de tráfico de la misma.
Cabe
evidentemente, la confesión por parte del sujeto de su intención de traficar
con lo incautado, así como la posible declaración testifical de quienes habían
concertado la compra de la droga a su poseedor (STS 19 de febrero de 1990),
casos estos en los que se contará con prueba directa del ánimo tendencial de
traficar con la sustancia. Ahora bien, cuando esas pruebas no existen, hay que
acudir a la prueba indirecta o indiciaria. Ante
el hecho, pues, de la posesión de droga y la alegación de su autor de dedicarla
a su propio consumo, será preciso valorar judicialmente el conjunto de indicios
disponibles para inferir el destino final de la sustancia, y para esa
apreciación el Tribunal Supremo viene señalando como esenciales los siguientes
hechos:
a) acreditación o no de la condición de consumidor
del portador de la droga, y de cantidad habitualmente consumida por el mismo
b) cantidad de droga poseída
c) distribución de la droga en dosis ya preparadas
para su posible distribución y presentadas en la forma habitual en el mercado
ilegal
d) tenencia de productos utilizados habitualmente
para adulterar la droga
e) ocupación de instrumentos utilizados
habitualmente para dividir la sustancia en dosis, tales como dinamómetros,
balanzas de precisión, cuchillos con señales de haber sido calentados para
cortar mejor hachís, pajitas de plástico para contener cocaína, pequeños
recortes de plástico para confeccionar bolsitas termoselladas con heroína,
speed o cocaína, etcétera
f) circunstancias del hallazgo policial de la
sustancia, lugar de aprehensión y razones esgrimidas por el poseedor de la
droga para encontrarse allí
g) incautación de cantidades notables de dinero sin
procedencia lícita justificable
h) existencia en poder del poseedor de la droga o en
su domicilio de notas o contabilidades manuscritas indicativas de ventas de
drogas
i) grabaciones, con autorización judicial, de
conversaciones telefónicas de esa persona relativas a operaciones de
compraventa de drogas
j) trasiego continuo de consumidores de drogas en el
domicilio de la persona a la que se le ocupa la sustancia, con visitas muy
breves, como indicio de posibles operaciones de venta al menudeo
k) actitud adoptada al producirse la ocupación
policial de la droga, intentando deshacerse de ella, ocultarla o darse a la
fuga
Del
examen detenido de todo el material probatorio existente en cada caso ha de
surgir, motivadamente, la convicción y decisión judicial sobre el destino o no
al tráfico ilegal de la droga poseída, si bien algunos de los posibles indicios
mencionados poseen escasa fuerza persuasoria a la hora de alcanzar conclusiones
racionales e indubitadas al respecto, abundando las críticas doctrinales en
esta materia. Así, por ejemplo, el último de los hechos relacionados como
posibles indicios, el comportamiento de quien intenta que no le sea hallada
policialmente la droga que lleva consigo, no permite inferir una intención de
tráfico ilegal. Como la propia jurisprudencia ha admitido "parece lógico
ocultar la droga que se transporta, se destine al tráfico o al propio consumo,
pues el que la posee bien sabe que, en cualquiera de los dos casos, se le
descubren, se la han de intervenir" (STS de 12 de diciembre de 1992).
Lo
que sí resulta claro es que la alegación por la persona en posesión de la misma
sobre su destino exclusivo al consumo propio habrá de ir acompañada de la
demostración de su condición de consumidor de esa sustancia (STS de 2 de
febrero de 1994 y 24 de mayo de 1996, entre muchas otras), mediante las
oportunas pruebas documentales (historia clínica, enfermedades o padecimientos
concomitantes o derivados de la drogodependencia, atención recibida en unidades
o centros especializados de deshabituación, etc.) y periciales (informe del
médico forense u otros especialistas). A ser posible, convendrá también la
acreditación, al menos de forma aproximada, de la cantidad habitualmente
consumida por el sujeto.
6.- LIMITES CUANTITATIVOS DEL AUTOCONSUMO
Existencia
del consumo y cantidad objeto del mismo son, como hemos visto, dos extremos que
resulta fundamental acreditar para mostrar el destino de una sustancia al
autoconsumo penalmente no sancionable, variando enormemente, en cada caso, la
cantidad que cada persona pueda tener almacenada con esa finalidad. Se plantea
entonces el posible límite cuantitativo, a partir del cual, como criterio general,
pueda considerarse que la cantidad de la droga indica ya su destino al tráfico, por exceder de lo que un
consumidor medio puede razonablemente tener en su poder en previsión de futuros
consumos por su parte. La respuesta jurisprudencial no es excesivamente clara,
como vamos a ver a continuación, examinando las principales resoluciones
dictadas sobre esta materia.
Se
afirma por el Tribunal Supremo que "hay ánimo de traficar si se trata de
una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio
consumo, y que está objetivamente preordenada al tráfico, por exceder de las
previsiones de consumo de un drogadicto" (STS de 2 de enero de 1998), y
una corriente jurisprudencial viene manteniendo que ha de atenderse a la
cantidad que pueda consumirse en cinco días como máxima admisible para el
autoconsumo atípico, aplicando para cada día la dosis media ordinaria, según la
droga concreta de que se trate en cada caso (STS de 5 de junio de 1997 y 16 de
setiembre de 1997).
En
aplicación de esa tesis,
Previamente,
la jurisprudencia había considerado cantidades indicativas para el tráfico de
cocaína, en supuesto de hecho diversos, las de
Por
su parte,
Una
cantidad superior a los
Sin
embargo, un año y medio más tarde, se confirmó la sentencia condenatoria
dictada contra el poseedor de una cantidad similar. Afirma
Resulta
pues complicado establecer, a la vista de las resoluciones del Tribunal
Supremo, un límite cuantitativo de sustancia en principio destinada al
autoconsumo. Un buen compendio de la doctrina jurisprudencial, con numerosas
citas de resoluciones anteriores, se contiene en la relevante STS de 26 de
marzo de 1999, que confirma la absolución inicial decretada por
Advierte
esta STS de 26 de marzo de 1999 que "la fijación de límites cuantitativos
que sirvan para fundamentar el juicio de valor sobre la intención del acusado
en orden a distinguir la tenencia para el consumo, la tenencia delictiva para
traficar o la tenencia delictiva de notoria importancia, la fijación de tales
límites, se repite, es una cuestión ciertamente irritante por los agravios
comparativos que pueden originarse si se hace caso omiso de los supuestos de
caso concreto (ver sentencias de 5 de octubre de 1993, 15 de octubre de 1992 y
12 de junio de 1991). Siendo ello no obstante necesario para orientar la justa
inferencia de los jueces, se ha hablado, en cuanto a la cocaína, de unos
Abordando
el análisis concreto del caso en cuestión, insiste esta resolución en que
"el problema es difícil. Ahora se trata de poco más de
En
conclusión, la jurisprudencia no ha señalado con claridad una cantidad de
cocaína a partir de la cual se considere inferible, a partir del solo dato
cuantitativo, el destino de la droga al tráfico ilegal, si bien, cierto número
de sentencias sitúa ese límite teórico, de forma puramente orientativa y con
todas las reservas y salvedades pertinentes, en torno a los
Lo
anterior no supone, obviamente, que la tenencia de cantidades inferiores de
droga no se sancione como destinada al tráfico, si tal posesión va acompañada
de otros elementos indiciarios que acrediten suficientemente ese destino. A
modo de ejemplo, en este sentido,
7.- ACTOS DE TRAFICO Y AUTORÍA DELICTIVA
Sobre
el concepto de tráfico afirma
El
mero transporte de la droga, incluso sin interés económico por el
transportista, constituye también acto típico penalmente, dado que contribuye a
propiciar el consumo ilegal de la droga transportada por sus destinatarios
finales. En tal sentido, afirma
El
texto legal configura con gran amplitud la conducta típica delictiva, hasta el
punto de hacer que se difumine o, al menos, revista enorme dificultad, la
distinción técnico-jurídica entre actos directos de ejecución delictiva
(autoría en sentido propio), actos de colaboración imprescindible para el
delito (coautoría por cooperación necesaria) y actos de ayuda meramente útil,
pero no estrictamente necesaria, para la comisión del delito (complicidad). Por
ello, la jurisprudencia viene declarando que la figura de la complicidad en los
delitos contra la salud pública es de difícil apreciación, dada la amplia
tipicidad establecida en el artículo 368 del Código (STS de 3 de marzo de 1987,
19 de setiembre de 1987, 10 de octubre de 1995, 10 de octubre de 1997 y 4 de
octubre de 2000), siendo tan sólo posible su aplicación en supuestos de mínima
colaboración mediante conductas auxiliares en beneficio del verdadero
traficante (STS de 15 de enero de 1991).
En
concreto, se han calificado de complicidad hechos como el mero acompañamiento a
los compradores para indicarles el domicilio de quien vendía la droga (STS de 9
de julio de 1987), la ocultación ocasional y de brevísima duración de una
pequeña parte de la droga poseída por otro (STS de 30 de mayo de 1991, 30 de
mayo de 1997 y 15 de octubre de 1998) o la ayuda prestada por quien no era
dueño de la droga a otra persona poseedora de la misma para que intentase
hacerla desaparecer ante la intervención policial inmediata (STS de 16 de junio
de 1995). Fuera de esos excepcionales casos, cualquier intervención en el
tráfico se considera incluida en el amplio tipo penal analizado.
Los
delitos de tráfico de drogas no requieren, en ningún supuesto, el ánimo de
lucro en su autor. Por ello, la donación de droga ha sido considerada siempre
como delictiva por la jurisprudencia (STS de 6 de abril de 1989, 19 de mayo de 1989, 22 de octubre de
1990, 4 de febrero de 1991, 3 de mayo de 1991, 25 de enero de 1992, 14 de
octubre de 1993, 26 de noviembre de 1994 y 6 de junio de 1997). Sin embargo,
hay casos especiales de entrega de drogas que el Tribunal Supremo ha
considerado no sancionables penalmente. En general, se trata de la transmisión
de dosis mínimas y gratuitamente a una persona que ya es previamente adicta a
la sustancia, por parte de un familiar o persona allegada a dicho consumidor y
con la intención de evitarle los sufrimientos del síndrome de abstinencia o de
ayudarle a intentar una paulatina desintoxicaciòn mediante el consumo de dosis
decrecientes (STS 2 de noviembre de 1992, 18 de diciembre de 1992, 29 de mayo
de 1993, 15 de julio de 1993, 16 de setiembre de 1993, 6 de octubre de 1993, 16 de marzo de 1994, 8 de
abril de 1994, 27 de mayo de 1994, 11 de junio de 1997, 14 de julio de 1997, 22
de enero de 1998 y 22 de setiembre de 2000).
El
consumo compartido de una droga entre usuarios habituales de la misma viene siendo
también considerado no delictivo (STS de 12 julio de 1984, 6 de abril de 1989,
23 de marzo de 1991, 2 de noviembre de 1992, 25 de marzo de 1993, 27 de
setiembre de 1993, 7 de febrero de 1994, 18 de setiembre de 1997, 3 de
noviembre de 1997 y 27 de octubre de 1999).
El
Tribunal Supremo reputa igualmente atípicos los actos de compra colectiva de
droga destinada al consumo de los que la adquieren (STS 25 de mayo de 1981, 11
de noviembre de 1992 y 27 de enero de 1995), e incluso, la compra por encargo
de un grupo, del cual forma parte el encargado adquirente de la droga y
destinando ésta al consumo de ese propio grupo (STS 18 de diciembre de 1992, 4
de febrero de 1993, 18 de octubre de 1993 y 3 de junio de 1994).
Un
problema probatorio peculiar que en ocasiones se plantea es la valoración penal
de la actuación de otras personas que conviven en el mismo domicilio con el
autor directo de los actos de tráfico de drogas. La jurisprudencia es, en este
punto, especialmente clara: la mera convivencia domiciliaria ni es, en si
misma, un acto de cooperación con el traficante ni sirve de prueba de
participación en los actos de tráfico.
Al respecto,
En el
mismo sentido se ha pronunciado en bastantes más ocasiones la jurisprudencia.
Incluso conociendo uno de los convivientes el tráfico desarrollado por otro en
el domicilio, ello no le convierte en partícipe si no se demuestra una
contribución concreta al hecho delictivo (STS de 13 de octubre de 1994, 14 de
octubre de 1994, 20 de setiembre de 1995, 28 de
noviembre de 1997, 6 de octubre de 1998, 12 de mayo de 1999, 4 de abril
de 2000 y 29 de mayo de 2000).
Importa,
por último, señalar que la naturaleza típica del delito de tráfico de drogas
impide apreciar la figura del delito continuado, prevista con carácter general
en el artículo 74.1 del Código Penal, cuyo tenor "el que, en ejecución de
un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo
precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado,
como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la
infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior".
Recientemente,
En la
misma línea,
8.- PENAS APLICABLES
El
delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, entre ellas la
cocaína, se castiga en el artículo 368 CP con pena de prisión de duración
comprendida entre tres y nueve años y, además, con pena de multa, cuyo importe
dependerá del valor de la droga objeto del delito: una vez calculado, se
impondrá una multa de cuantía comprendida entre esa cifra y el triplo de la
misma. El artículo 377 CP establece que a estos efectos ese valor de la droga
"será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia
obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".
En la
práctica judicial son tenidos en cuenta, como medio probatorio fundamental, los
informes que elabora periódicamente
A las
penas de prisión y multa que se impongan en cada caso, ha de añadirse otra pena
cuando el delito haya sido cometido por empresario, intermediario en el sector
financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o
educador, en el ejercicio de sus respectivos cargos o profesiones. En estos
casos, el artículo 372 CP, ordena imponer, además de las penas correspondientes
ordinariamente al delito, la de "inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez
años". A los efectos de este precepto, se consideran facultativos a los
médicos, psicólogos, personas en posesión de título sanitario, veterinarios,
farmacéuticos y sus dependientes.
Como
supuesto todavía más grave, se impondrá, junto con la pena de prisión y la de
multa, la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando el
delito fuere realizado por una autoridad, o un agente de la autoridad, en el
ejercicio de su cargo.
La
condena por delito de tráfico de drogas conllevará, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 374 CP, además de las penas señaladas, el comiso de las
sustancias ilícitas, que serán posteriormente destruidas con arreglo al
procedimiento reglamentariamente establecido. También serán objeto de decomiso
los equipos y materiales utilizados para la elaboración de la droga y, en
general, los vehículos, buques, aeronaves y otros posibles bienes y efectos de
cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión del
delito. Por último, serán igualmente decomisados todos los bienes provenientes
del tráfico y las ganancias obtenidas con ellos, cualesquiera que sean las
transformaciones que hayan podido experimentar.
Se
exceptúan del comiso los bienes e instrumentos de lícita posesión que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, por ejemplo, el
titular del vehículo que lo cede o alquila al autor del tráfico sin conocer que
va a ser utilizado para la comisión del mismo.
Dispone
también el Código Penal la posibilidad de que los bienes, efectos e
instrumentos objeto del comiso puedan ser aprehendidos y puestos en depósito
desde el primer momento del proceso penal por la autoridad judicial, con el fin
de garantizar la efectividad del comiso. Incluso puede acordar el juez que
durante la tramitación del procedimiento esos bienes puedan ser utilizados
provisionalmente por la policía, con las debidas garantías para su
conservación. Una vez sea definitivo el comiso, alcanzada la firmeza de la
sentencia condenatoria en que se haya acordado, los bienes quedan adjudicados
al Estado.
9.- TIPOS AGRAVADOS DE TRAFICO DE DROGAS
Además de
la distinción que efectúa el artículo 368 CP entre drogas "duras" y
"blandas", el artículo 369 CP establece otra importante diferencia
entre conductas básicas de tráfico de drogas y actuaciones especialmente
graves. Al tipo básico de tráfico de cocaína le corresponden las penas ya
examinadas. En los supuestos de tráfico especialmente grave las penas a imponer
serán la de prisión con duración de nueve años a trece años y seis meses, y
además la de multa de cuantía entre el valor de la droga y el cuádruplo del
mismo.
Existen
en el Código Penal nueve supuestos distintos de tráfico especialmente grave,
recogidos en el citado artículo 369, coincidente en su contenido con el
anterior artículo 344 bis a) del Código Penal de 1973.
De
esos nueve tipos agravados el que mayor problema interpretativo suscita es el
de su apartado 3º, relativo a los casos en que
"fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se
refiere el artículo anterior". Nos detendremos en su análisis.
El
texto legal no se pronuncia sobre la cantidad de droga a partir de la cual se
pueda considerar de notoria importancia, dejando pues su concreción a la labor
jurisprudencial, lo que ha motivado abundantes y duras críticas doctrinales
contra la utilización de un concepto jurídico tan sumamente indeterminado. Se
aduce que la creación de un tipo penal absolutamente abierto supone atribuir al
juez la facultad libérrima de determinar los supuestos de hecho en los que va a
imponerse una pena superior en grado, lo cual resulta muy difícilmente
compatible con la necesidad de taxatividad de los tipos penales y con el propio
principio de legalidad. No obstante, la constitucionalidad del uso de este tipo
de conceptos relativos, precisados de concreción judicial, ha sido
reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo y por el Tribunal
Constitucional, encontrándose pues zanjada la cuestión (STS de 16 de diciembre
de 1986, 11 de noviembre de 1989, 12 de febrero de 1993, 17 de junio de 1993 y
25 de noviembre de 1996; STC 62/82 y 133/87).
En
líneas generales, la jurisprudencia ha venido estableciendo como razón de la
agravación el mayor peligro potencial que supone para la salud pública una
cantidad elevada de droga, al poder alcanzar su difusión a un número
considerable de personas (STS de 12 de febrero de 1993 y 28 de abril de
1995).
El
límite concreto de la notoria importancia se ha señalado por el Tribunal
Supremo calculando la cantidad que supondrían 200 dosis medias de cada tipo de
droga (STS de 9 de octubre de 1987). Con ese criterio, ha afirmado que la
cantidad de notoria importancia se iniciaría a partir de
La
doctrina jurisprudencial sobre la frontera cuantitativa de la notoria
importancia fue configurándose durante la vigencia del Código Penal de 1973, en
cuyo antiguo artículo 344 bis a) 3º se establecía el tipo agravado a que nos
venimos refiriendo. Al producirse la entrada en vigor del nuevo Código de 1995,
que elevó, en general, las penas imponibles en los delitos de tráfico de
drogas, se planteó la posibilidad de elevar, correlativamente, los límites
jurisprudenciales de la notoria importancia. Los argumentos a favor se
apoyaban, esencialmente, en la necesidad de guardar cierta proporcionalidad
entre la gravedad del hecho y la de la pena correspondiente, que, en el tipo
agravado por la notoria importancia, llega a superar a la prevista para delitos
de violación (castigados en el artículo 179 CP con pena de seis a doce años de
prisión) y casi alcanza la del delito de homicidio (sancionado con pena de diez
a quince años de prisión en el artículo 138 CP). A ello se añade que la
posesión o transporte de cantidades de droga que superan la barrera establecida
para la notoria importancia se da cada vez más en escalones muy bajos de la
escala delictiva, tratándose, en muchas ocasiones, los condenados de meros
correos o transportistas sin relevancia en las organizaciones delictivas, a
cuya dirección son ajenos. Sancionar a esas personas con una pena mínima de
nueve años de prisión resulta injusto por excesivo y, además, obliga a tratar
sin distinción casos de aprehensión de muy diferentes alijos de droga. Piénsese
en la posesión de, por ejemplo,
Pese
a todo, el Tribunal Supremo ha sostenido el criterio preexistente sobre los
topes de la notoria importancia para cada sustancia: se mantiene pues la
frontera en los
La
pervivencia del límite cuantitativo anterior es justificada por las razones
expuestas en
En
cualquier caso, es preciso destacar que lo que se tiene en cuenta para
comprobar si se ha superado el tope de la notoria importancia no es el peso
total de la sustancia incautada, sino la parte de ese peso correspondiente a
droga pura, descontando la parte que corresponda a adulterantes o excipientes
(STS 19 de diciembre de 1988 y 13 de noviembre de 1989). De esa forma, de un
alijo, por ejemplo, de
Igualmente
hay que advertir que la jurisprudencia viene descontando también, para comprobar
la superación de la barrera de la notoria importancia, la parte de la droga
poseída que se encuentre destinada al autoconsumo. Así pues, en los casos en
que se considere probado, por una parte, la posesión de cierta cantidad de
droga destinada al tráfico y, por otro lado, la adicción del sujeto a esa
sustancia y el consiguiente destino de una parte de lo poseído al consumo del
mismo, habrá que deducir esta última parte del total del alijo para determinar
si el resto, objeto del tráfico ilícito, supera o no el límite de la notoria
importancia (STS de 15 de octubre de 1991, 30 de abril de 1993, 9 de diciembre
de 1994, 19 de setiembre de 1995 y 19 de julio de 2000).
Para
hacer la deducción expresada, la sentencia deberá determinar la cantidad de
droga que considera probado fuese a dedicarse al autoconsumo del acusado,
siendo llamativo que en algunas resoluciones se señalan al respecto cantidades
ciertamente elevadas. Como muestra servirán dos.
Convalida
esta resolución el criterio de
Se
continua añadiendo que "la cifra de
Por
tanto, concluye la sentencia, "en estas circunstancias, dada la proximidad
de las cifras que se manejan, no es posible asegurar, con la trascendental
repercusión que ello implica en la pena privativa de libertad a imponer, que la
cantidad de cocaína ocupada a la procesada en la ocasión de autos, una vez
deducida la destinada al propio consumo, superara los
10.- TIPOS ULTRA AGRAVADOS DE TRAFICO
Además
del tipo básico y de los agravados, existe en el Código Penal un tipo
ultraagravado de tráfico de drogas, contemplado en el artículo 370 CP y
castigado con pena de prisión de duración mínima de trece años y seis meses, y
máxima de veinte años y tres meses, y con multa con cuantía comprendida entre
el valor de la droga y su séxtuplo.
El
contenido de este precepto es coincidente con el del anterior artículo 344 bis
b) del Código Penal de 1973, pudiendo, por tanto, trasladarse las referencias
que hace la jurisprudencia a ese artículo al art. 370 CP ahora vigente.
Este
tipo especialmente grave se aplica en dos supuestos: cuando las conductas de
tráfico de drogas, además de encajar en algún tipo agravado del artículo 369
CP, revistan extrema gravedad, y cuando los reos hayan actuado como jefes de
organizaciones delictivas dedicadas al tráfico.
El
texto legal no ofrece ningún detalle sobre el concepto jurídico indeterminado
"conductas de tráfico de extrema gravedad", en otra laguna más que ha
debido cubrir la jurisprudencia. Obviamente, se vuelven a plantear en este
extremo las mismas objeciones doctrinales, aun acrecentadas, que cuestionaban
la constitucionalidad del concepto abierto de notoria importancia, las cuales,
sin embargo, no han sido acogidas por la jurisprudencia penal y constitucional.
Examinaremos ahora las resoluciones más relevantes al respecto.
Tras
establecer ese punto de partida, se ocupa esta resolución de advertir que la
extrema gravedad no puede identificarse con una cantidad elevadísima de droga.
Afirma la sentencia que "en tal línea de interpretación restrictiva,
entendemos que no basta una exacerbación en la cantidad de droga para aplicar
la agravante penal aquí examinada. El legislador ha previsto una agravación por
la cantidad de primer grado, las del nº 3 del art. 344 bis a (cantidad de
notoria importancia) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda
referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no
habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad".
¿Cuales
son entonces los casos en que deba aplicarse este tipo hiperagravado?.
"1.
Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha de ser
considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas o normales
se tratara, parece claro que nunca habría de aplicarse la agravación de segundo
grado a que nos estamos refiriendo.
2.
Otro criterio para la valoración de la extrema gravedad puede ser el de que
concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art. 344
bis a). Sin embargo, la del nº 6 (pertenencia a una organización, aun
transitoria) parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues
se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha
de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos
refiriendo ...
3.
Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social contra estas
conductas, puede ser el uso de elementos especialmente preparados para este
tráfico ilícito, como ocurrió en el caso presente en que se utilizó un remolque
frigorífico preparado para transporte de fruta en el que se había construido un
departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida.
5.
Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés propio o
al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos
últimos".
Por
su parte,
En
igual dirección, resalta
Esta
resolución termina confirmando la correcta aplicación del tipo hiperagravado
por la extrema gravedad a un caso concreto que describe de la siguiente manera:
"una operación de tráfico de drogas de cantidad extrema y excepcional que
incluye
Por
el contrario,
Por
último,
Afirma
esta resolución que "esta agravación requiere unos requisitos de carácter
objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe duda, la
cuantía de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos se deben añadir otros
elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos
materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo
que podríamos denominar la logística especialmente preparada. En cuanto a lo
subjetivo no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o rol que hayan
podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto, pues,
insistimos, la norma nos habla de acción peligrosa y ese peligro no puede
achacarse lo mismo a personas que juegan un papel importante y decisivo en la
acción delictiva que a aquellos que son simples mandatarios o asalariados. Así
a guisa de ejemplo, no se puede aplicar el mismo baremo de peligrosidad o medir
por el mismo rasero al capitán del buque que transporta la droga que a un
simple marinero aunque sea también componente de la tripulación".
En el
caso concreto objeto de la sentencia, se había aprehendido
Analizada
ya la jurisprudencia relativa a este concepto jurídico indeterminado, resulta
obligado repetir aquí, con más motivo, la crítica ya formulada a la
desproporción punitiva que existe con otros delitos que se encuentran entre los
más graves del Código Penal. Que una conducta de tráfico de drogas, por más
grave que llegue a ser, pueda ser castigada con una pena máxima (veinte años y
tres meses de prisión) superior incluso a la pena máxima imponible por un
delito de asesinato (veinte años) nos parece manifiestamente injusto.
11.- CONCLUSIONES
El
examen efectuado de la regulación en el derecho penal español y de la
producción jurisprudencial sobre la cocaína nos conduce a las siguientes
conclusiones:
a) El
derecho español considera como drogas ilícitas las sustancias definidas como
tales en los Convenios internacionales sobre la materia, entre las que se
incluye la cocaína en todas sus formas de preparación (clorhidrato de cocaína,
crack u otras) y con independencia del grado de pureza con que se presente el
producto final.
b) El
consumo de las drogas mencionadas es ilegal en España, por lo que puede ser
sancionado administrativamente con multas. Sin embargo, no constituye delito.
Tampoco es delito la tenencia de dichas sustancias destinada al autoconsumo de
su poseedor y sin ánimo de transmisión a otras personas, pero esa intención de
tráfico de la sustancia se presume cuando lo poseído supera claramente el
acopio previsible para un consumo de pocos días. En muchas ocasiones se
plantean dificultades probatorias a la hora de dilucidar el destino o no al
tráfico ilegal de la droga incautada a su tenedor.
c) Se
considera legalmente tráfico de drogas cualquier acción de difusión,
distribución o entrega de la sustancia a otras personas, o de favorecimiento
del consumo ilegal por ellas. El tráfico de drogas se califica como delito y se
castiga con penas de prisión y multas, cuya severidad depende, en parte, de la
nocividad de la sustancia y, en parte, de la gravedad de la conducta delictiva.
El Código Penal distingue entre drogas "duras" gravemente dañosas
para la salud y drogas "blandas" que no causan ese grave daño. Por
otro lado, el Código diferencia las conductas básicas de tráfico de drogas de
otras actuaciones más graves.
d) La
cocaína y todos sus preparados se incluyen en la categoría legal de sustancias
que causan grave daño a la salud, y su tráfico se sanciona con penas de prisión
de duración comprendida, en principio, entre tres y nueve años, además de multa
y otras posibles penas accesorias de menor entidad.
e)
Los delitos de tráfico de cocaína se sancionan más gravemente cuando la
cantidad de droga objeto del tráfico excede de
Abril 2001
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