LA HEROÍNA EN EL DERECHO PENAL
ESPAÑOL
Por Sergio Herrero Álvarez
CAPITULO del libro Monografía Opiáceos
(Revista Adicciones, 2005, volumen 17, suplemento 2)
PALABRAS CLAVE: Código Penal español,
jurisprudencia, penas, trafico de drogas, heroína
KEY
WORDS: Spanish Penal Code, jurisprudence, punishment, drug trafficking, heroine
RESUMEN:
Se examina la regulación de las drogas en el Código Penal
español y las sentencias sobre esta materia del Tribunal Supremo. La
legislación penal española no contiene una regulación precisa de algunas
cuestiones relativas a las drogas. Por ello, la jurisprudencia reviste gran
importancia, al haberse encargado de rellenar esos vacíos legales. España
considera como drogas ilícitas las sustancias catalogadas en los tratados
internacionales existentes, entre ellas la heroína. El consumo de drogas
ilegales es sancionable administrativamente con multas, pero no constituye
delito. Tampoco es delito la tenencia de cantidades moderadas de drogas para el
consumo propio. El tráfico de drogas es delito penado con prisión, cuya
duración depende, en parte, de la nocividad de la sustancia y, en parte, de la
gravedad de la conducta delictiva. Además, en todo caso la pena de prisión va
acompañada de otra pena de multa, cuya cuantía depende, fundamentalmente, del
valor de la droga incautada. El Código Penal distingue entre drogas
"duras" y "blandas", en función del peligro de la sustancia
para la salud de sus consumidores, incluyendo la heroína en la primera categoría.
El tráfico de heroína se sanciona ordinariamente con pena comprendida entre
tres y nueve años de prisión. Cuando se trata de tráfico con cantidades
elevadas, la pena mínima es de nueve años y un día de prisión, y la pena máxima
de trece años y seis meses de prisión. Se consideran cantidades elevadas o de
“notoria importancia” las superiores a 300 gramos de heroína pura. En los casos
más graves de tráfico la pena máxima puede llegar a veinte años y tres meses de
prisión.
SUMMARY:
A review of the regulations on drug use and trafficking in the Spanish
Penal Code is made. Sentences given by the Supreme Court are also examined. The
Spanish laws have not an specific regulation on some questions related with
drugs. Due to this, jurisprudence is extraordinarily useful to resolve open
legal questions in this field. In Spain, illicit drugs are considered those
which are so catalogued in international treaties, as heroin. Drug consumption
is not considered as an offence, but it is punished with a fine. In the same
way, it is permitted drug possession for self-use. Drug trafficking is punished
with imprisonment, which duration depends on the risk for the health of the
substance and on the severity of criminal behaviour. Moreover, it is always
linked to a fine, and its amount depends on the worth of the drug seized. The
Spanish Penal Code distinguishes between “soft” and “hard” drugs, based on the
risk for health. Heroin is considered as “hard”, and its trafficking is
punished with imprisonment between three and nine years. If the quantity seized
is over 300 grs. of pure heroin, incarceration punishment is between nine years
and one day and thirteen years and six months. In some extreme cases,
imprisonment reaches a maximum of twenty years and three months.
1.- INTRODUCCIÓN
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Este
trabajo analiza la regulación de la heroína y otros opiáceos en el derecho
penal español, así como el desarrollo interpretativo que de esa normativa ha
venido realizando el Tribunal Supremo desde la década de 1970 hasta el momento
de escribir estas líneas, en octubre de 2004.
El
punto de partida obligado, en cualquier ordenamiento jurídico, para establecer
su regulación sobre “drogas”, es la definición precisa de las sustancias que
considere como tales. Lo siguiente, en el orden lógico, es la decisión del
poder estatal sobre la legalidad o ilegalidad del consumo y de la distribución
de esas sustancias y, en su caso, la asignación de sanciones penales o
meramente administrativas a las conductas prohibidas, así como la determinación
concreta y detallada de las características y duración de tales sanciones.
La
solución de las cuestiones expuestas en el derecho español, especialmente en lo
referido a la heroína, constituye el objeto del presente capítulo, en el cual
examinaremos que sustancias se consideran como drogas, la definición legal de
trafico de drogas, las penas con que se castiga y los criterios de graduación
de la gravedad de las mismas, así como los principales problemas
interpretativos y probatorios surgidos en la praxis de los tribunales.
Como
veremos, España, en cumplimiento de los tratados internacionales que ha
suscrito, considera la heroína y otros opiáceos como drogas ilegales y sanciona
su tráfico con penas de prisión que pueden llegar a alcanzar muchos años de duración.
La regulación concreta de los delitos
relativos al tráfico ilícito de drogas se encuentra, en la legislación
española, en los artículos 368 y siguientes del Código Penal de 1995, vigentes
desde el día 25 de mayo de 1996 y sometidos recientemente a una reforma
parcial, operada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, que entró en
vigor el 1 de octubre de 2004 y modificó el texto de varios de esos preceptos.
El
artículo 368 del Código, eje de toda la regulación examinada, sanciona a quienes
"ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos
fines". La pena correspondiente a los responsables de esos delitos
oscilará entre tres y nueve años de prisión, cuando la droga objeto de tráfico
sea una sustancia o producto "que causen grave daño a la salud", y se
mantendrá entre uno y tres años de prisión en los demás casos, es decir, cuando
la droga de que se trate no sea gravemente dañina. Además, en todos los
supuestos, la pena privativa de libertad irá acompañada de otra pena de multa,
cuya cuantía dependerá del valor de la droga, suponiendo entre el tanto y el
triplo de dicho valor, si se trata de sustancias gravemente dañinas, y entre el
tanto y el duplo cuando se trafique con otras sustancias.
Por
otra parte, el artículo 369 del Código Penal tipifica diez supuestos distintos
en los que las penas de prisión que han de imponerse serán las superiores en un
grado a las establecidas en el artículo 368. Finalmente, el artículo 370 crea
tres tipos delictivos superagravados, en los que pueden llegar a imponerse
penas de prisión superiores en dos grados a las penas básicas del primer
artículo citado. A todo ello ha de añadirse la existencia, junto con las penas
de prisión indicadas y las multas correspondientes en cada caso, de diversas
penas de inhabilitación detalladas en el artículo 372.
Del
conjunto de preceptos mencionados, y de los demás relativos al tráfico ilícito
de drogas, nacen las cuestiones que a
continuación tratamos. Dada la indefinición de los textos legales sobre
bastantes puntos relevantes, se hace obligado el examen detallado de la
jurisprudencia al respecto, para conocer cómo han sido interpretados y llenados
esos vacíos legales. Por ello, la cita abundante de sentencias del Tribunal
Supremo español será imprescindible.
2.- ¿QUÉ SUSTANCIAS SON DROGAS ILEGALES?
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El texto del
artículo 368 del Código Penal no ofrece un concepto genérico de droga, ni
define las características que haya de poseer una sustancia para ser
considerada, a efectos jurídico‑penales, como tal. Tampoco lo hacía el
anterior Código de 1973, que estuvo vigente hasta el año 1996. El actual
artículo 368, al igual que el artículo 344 del Código derogado, se refieren a
las conductas delictivas relacionadas con "drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas", pero sin determinar qué se entiende por las
mismas ni contener una enumeración de dichas sustancias.
Esa
indefinición legal del objeto material del delito ha sido objeto de críticas
fundadas por la doctrina penal, proponiendo los diversos autores, ante las
consiguientes dificultades interpretativas, un conjunto de soluciones que
pueden resumirse en dos posturas fundamentales.
Por
una parte, la línea mayoritaria entiende que el artículo 368, constituye lo que
se denomina técnicamente una "ley penal en blanco", es decir, un
precepto penal, con el exigible rango legal, que describe una figura delictiva
y determina sus condiciones de sancionabilidad, los rasgos básicos de la
conducta castigable y la pena a imponer, pero que no define completamente algún
extremo del "supuesto de hecho" delictivo sino por referencia a otras
normas extrapenales (generalmente de naturaleza administrativa), con cuyo
contenido ha de "integrarse" el tipo o figura penal. Al respecto
viene proclamando el Tribunal Supremo la admisibilidad constitucional de ese
tipo de normas (sentencia de 25 de noviembre de 1996) afirmando que "son
leyes penales en blanco aquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por
otra norma producida por una fuente jurídica legítima" (sentencia de 20 de
setiembre de 1990).
Según esta doctrina
mayoritaria, el artículo 368 del Código, considerado como ley penal en blanco,
deberá ser completado con los listados de sustancias contenidos en los
Convenios internacionales de los que España es parte. Será, por lo tanto, la
inclusión o no de una sustancia determinada en esos listados internacionales,
periódicamente actualizados, lo que determine su consideración legal como droga
a efectos penales en nuestro ordenamiento jurídico, y la consecuente
persecución de su posible tráfico. Esta postura doctrinal ha venido contando,
en general, con el refrendo jurisprudencial del Tribunal Supremo español,
expresado, entre muchas otras, en sus sentencias (STS, en adelante) de 11 de
octubre de 1974, 22 de junio de 1981, 25 de octubre de 1982, 4 de febrero de 1984,
7 de mayo de 1984, 15 de noviembre de 1984, 19 de enero de 1985, 15 de
julio de 1985, 4 de marzo de 1988, 12 de
julio de 1990, 24 de diciembre de 1992, 28 de abril de 1994, 25 de mayo 1994,
27 de setiembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de marzo de 1996 y 11 de
setiembre de 1996).
Cabe
decir que con esta remisión a un "elenco rígido" de sustancias,
previamente establecido, parece satisfacerse, mejor que con la segunda postura
que a continuación analizaremos, el principio de legalidad penal recogido en el
artículo 25‑1º de la Constitución Española.
El otro sector
doctrinal aludido entiende, por el contrario, que la falta de determinación de
las sustancias "prohibidas" permite la creación de un concepto de
droga propio de nuestro ordenamiento jurídico, buscado a partir de una adecuada
interpretación sistemática y teleológica de los preceptos en juego, y
configurado con independencia o, al menos, cierta autonomía, de los listados
contenidos en los tratados internacionales sobre la materia. Según esta teoría,
denominada de la definición elástica, del Código Penal no se desprende que haya
de acudirse a los Convenios internacionales o a la legislación administrativa
complementaria para entender el sentido y alcance de las expresiones contenidas
en el citado artículo 368. Al contrario, sería en el texto del precepto legal,
en su bien jurídico protegido y en su ubicación sistemática, donde habría de
buscarse el concepto de droga, sin despreciar el posible valor orientador de
las listas de los Convenios internacionales, pero sin que el actuar judicial
deba vincularse estrictamente a ellas.
Acaso estas posiciones pequen de pretender la consagración, en este
ámbito, de un excesivo arbitrio judicial, dado que su acogimiento supondría
dejar absolutamente en manos de los tribunales la determinación de qué
concretas sustancias hayan de considerarse drogas ilícitas y cuales otras no,
con la inevitable merma de la seguridad jurídica que exige el mencionado
principio de legalidad. En todo caso, se trata de posiciones doctrinales
minoritarias y rechazadas por la jurisprudencia.
El
artículo 368 del Código, considerado pues como ley penal en blanco, deberá ser
completado con la legislación administrativa relativa a las drogas ilegales,
fundamentalmente la Ley de 8 de abril de 1967 sobre estupefacientes, cuyo
artículo 2.1 dispone que “a los efectos de la presente Ley se consideran
estupefacientes las sustancias naturales y sintéticas incluidas en las Listas I
y II de las anexas al Convenio Único de 1961 y las demás que adquieran tal
consideración en el ámbito internacional por el procedimiento que
reglamentariamente se establece.
Ese Convenio Único sobre estupefacientes, de 30 de
setiembre de 1961, ratificado por España el 3 de setiembre de 1966, es, por tanto, el primero de los tratados
internacionales que complementan y concretan la ley española. Incorpora a su
texto, como anexos, cuatro listas de sustancias.
La lista I del Convenio comprende, entre otros
productos, el opio, la heroína, la morfina, la metadona, el fentanilo. También
se encuentran en ella la cocaína y el cánnabis. La lista II incluye la codeína
y el dextropropoxifeno. La lista III se refiere a preparados que no se prestan a
uso indebido y, finalmente, la lista IV se dedica a las mezclas o preparados,
sólidos o líquidos, que contengan las sustancias de las dos primeras listas.
Conviene advertir que, aunque la codeína y el
dextropropoxifeno se encuentran incluidos en la lista II, la lista III comprende determinados
compuestos a base de esas sustancias que no se consideran ilícitos: los
preparados de codeína que estén mezclados con uno o varios ingredientes más y
no contengan más de 100 miligramos del estupefaciente por unidad de
dosificación, y, cuando los preparados no se encuentren divididos, aquellos en
los que la concentración de codeína no supere el 2,5% del producto total; y los
preparados para uso oral que no contengan más de 135 miligramos de base de
dextropropoxifeno por unidad de dosificación, o que no excedan del 2,5% de
concentración en productos no divididos, siempre que tales preparados no
contengan ninguna sustancia que sea objeto de fiscalización sujeta al Convenio
de Psicotrópicos de 1971, al que a continuación vamos a referirnos también.
A efectos penales se consideran pues
estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I, II y IV (mezclas de
las dos primeras) del Convenio Único, así como también las que luego han ido
añadiéndose, en el ámbito nacional español,
por el procedimiento reglamentario que se establece, que se ha ido
ejecutando posteriormente y hasta el momento a través de diversas órdenes
ministeriales. Así lo ha venido interpretando la jurisprudencia de manera
uniforme desde antiguo (STS de 14 de febrero de 1974, 24 de setiembre de 1974,
17 de marzo de 1975, 4 de abril de 1975, 1 de abril de 1977, 28 de octubre de
1978 y 22 de junio de 1981).
El otro texto internacional importante
relativo a estas materias es el Convenio de Viena sobre sustancias
psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, que cuenta con dos anexos, el primero
con cuatro listas de sustancias psicotrópicas, referidas respectivamente a
alucinógenos (LSD, THC, DMT, STP, DOM y otros), anfetaminas, barbitúricos y
otras sustancias (tales como la anfepramona, el meprobamato y la metacualona).
Por su parte el segundo anexo del Convenio comprende y relaciona sustancias
que, no siendo propiamente psicotrópicas, se consideran asimilables a ellas:
entre otras sustancias, las benzodiazepinas, el fenproporex y la
etilanfetamina.
Al igual que ocurre con el Convenio sobre
estupefacientes, también éste sobre psicotrópicos contiene un mecanismo de
actualización periódica de las sustancias incluidas en sus listas anexas, que,
en el derecho español, se ha reflejado en sucesivas órdenes ministeriales a
través de las cuales se han incorporado sucesivamente a dichas lista nuevas
sustancias.
3.- CATEGORÍAS LEGALES: DROGAS “DURAS” Y “BLANDAS”
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El
Código Penal divide las drogas ilegales en dos categorías, atendiendo a la
mayor o menor nocividad de sus efectos. El texto legal alude a "sustancias
que causan grave daño a la salud", cuyo tráfico se sanciona más
severamente, mientras que los delitos cometidos con otras drogas
"blandas" no tan nocivas son castigados con penas inferiores. Sin
embargo, el Código no determina qué sustancias concretas deban ser consideradas
legalmente como especialmente dañinas. Ha tenido que ser la jurisprudencia la
que clasificara de una u otra forma cada una de las drogas ilegales contenidas
en los tratados internacionales ya mencionados.
La heroína ha sido siempre calificada como
droga que causa grave daño a la salud (STS
de 17 de febrero de 1984, 23 de febrero de 1984, 12 de diciembre de
1984, 10 de julio de 1987, 18 de enero de 1991 y 23 de enero de 1992).
En esa
misma categoría de nocividad la jurisprudencia ha incluido la cocaína (STS de
25 de octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 29 de abril de 1985, 18 de
noviembre de 1987 y 12 de julio de 1990, entre muchas otras), la mezcla de
cocaína con heroína o speed ball (STS de 21 de mayo de 1993), el LSD (STS de 5
de octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 11 de mayo de 1984, 1 de junio de
1984, 15 de febrero de 1988, 31 de marzo de 1990 y 28 de setiembre de 1992),
las anfetaminas (STS de 20 de abril de 1996, 19 de octubre de 1996, 16 de abril
de 1997, 1 de julio de 1997 y 3 de febrero de 1998), la MDMA (STS de 11 de
octubre de 1993, 24 de enero de 1994, 31 de enero de 1994, 1 de junio de 1994,
25 de junio de 1994, 15 de noviembre de 1994, 12 de diciembre de 1994, 10 de enero de 1995, 15 de febrero de 1995, 3
de marzo de 1995, 6 de marzo de 1995, 17 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995,
27 de setiembre de 1995, 14 de febrero de 1996, 11 de setiembre de 1996 y 10 de
julio de 2000), la MDA (STS de 5 de febrero de 1996 y 25 de abril de 1996) y la
MDEA (STS de 27 de setiembre de 1994, 1 de abril de 1996 y 1 de julio de 2000).
En la
categoría de drogas menos dañinas se encuentran solamente el cánnabis y sus
derivados (STS de 4 de setiembre de 1983, 20 de febrero de 1984, 3 de diciembre
de 1984, 24 de julio de 1991, 15 de octubre de 1991, 24 de setiembre de 1993, 8
de noviembre de 1995 y 17 de octubre de 1996), la metacualona (STS de 28 de
abril de 1994), el dextropropoxifeno (STS de 11 de febrero de 1991 y 29 de
noviembre de 1993) y las benzodiazepinas (STS de 21 de diciembre de 1995, 5 de
julio de 1997, 18 de mayo de 1998, 20 de julio de 1998 y 1 de febrero de 1999).
En
suma, el trafico de heroína, al ser considerada como sustancia gravemente
dañosa para la salud, se castiga con una pena básica de prisión con duración
comprendida entre tres y nueve años. Constituye pues un delito grave, a tenor
de lo dispuesto al respecto en los artículos 13.1 y 33.2.a del Código Penal.
4.- CONDUCTAS DELICTIVAS: EL TRAFICO DE
DROGAS
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El artículo 368
considera autores del tipo penal a quienes "ejecuten actos de cultivo,
elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o
las posean con aquellos fines".
Como
puede observarse, la redacción del precepto configura con extraordinaria
amplitud el ámbito de conductas típicas, constitutivas del delito de tráfico de
drogas. La promoción, el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo,
del consumo ilegal de drogas por otra persona, resulta, en principio,
suficiente para subsumir la conducta del sujeto "activo" en el marco
de esta figura delictiva, considerada, desde el punto de vista técnico‑jurídico,
como una infracción criminal de peligro abstracto, tracto permanente y
consumación anticipada.
Quedan pues
incluidos dentro del tipo penal, inicialmente, todos los actos que supongan
cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de alguna sustancia
considerada como droga, así como el transporte y la mera tenencia de esa droga
si se realizan con finalidad ulterior de trafico.
Las únicas
actividades que no se penan respecto al uso de drogas son, precisamente, su
compra, la tenencia por el tiempo necesario hasta el momento de consumirlas y
el propio acto de consumo (STS 22 de junio de 1983, 11 de febrero de 1984, 2 de
diciembre de 1984, 20 de febrero de 1985, 21 de mayo de 1985, 21 de noviembre
de 1986, 18 de noviembre de 1987, 4 de octubre de 1988, 26 de junio de 1990, 8
de noviembre de 1991, 15 de octubre de 1992, 28 de enero de 1993 y 9 de diciembre
de 1994, entre cientos más de ellas).
Al
concepto de tráfico se refiere la STS de 16 de junio de 1987, afirmando que
"tráfico equivale a transmisión de una cosa a otra u otras personas, es
decir, a traslación de la propiedad o posesión de las mismas, gratuita u
onerosamente, total o parcialmente, directa o indirectamente, siempre y cuando,
claro está, la transferencia implique promoción o favorecimiento del consumo de
drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas".
El
mero transporte de la droga, incluso sin interés económico por el
transportista, constituye también acto típico penalmente, dado que contribuye a
propiciar el consumo ilegal de la droga transportada por sus destinatarios
finales. En tal sentido, la STS de 30 de setiembre de 1997 señala que
"asumir el encargo de transportar una cantidad de droga hasta una
discoteca es poner una condición necesaria para cerrar el círculo de
distribución de tal mercancía, y en su acto de tráfico del que se responde como
autor". En igual dirección se pronuncian las STS de 21 de enero de 1998 y
21 de febrero de 1998.
Así
pues, el texto legal configura con gran amplitud la conducta típica delictiva,
hasta el punto de hacer que se difumine o, al menos, revista enorme dificultad,
la distinción técnico-jurídica entre actos directos de ejecución delictiva
(autoría en sentido propio), actos de colaboración imprescindible para el
delito (coautoría por cooperación necesaria) y actos de ayuda meramente útil,
pero no estrictamente necesaria, para la comisión del delito (complicidad).
Por ello, la jurisprudencia viene declarando
que la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública es de
difícil apreciación, dada la amplia tipicidad establecida en el artículo 368
del Código (STS de 3 de marzo de 1987, 19 de setiembre de 1987, 10 de octubre
de 1995, 10 de octubre de 1997 y 4 de octubre de 2000), siendo tan sólo posible
su aplicación en supuestos de mínima colaboración mediante conductas auxiliares
en beneficio del verdadero traficante (STS de 15 de enero de 1991 y 24 de julio
de 2002).
Como afirma la STS de 25 de febrero de 2003
“la complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo
grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la
droga”.
En
concreto, se han calificado de complicidad hechos como el mero acompañamiento a
los compradores para indicarles el domicilio de quien vendía la droga (STS de 9
de julio de 1987 y de 24 de julio de 2000), la ocultación ocasional y de
brevísima duración de una pequeña parte de la droga poseída por otro (STS de 30
de mayo de 1991, 30 de mayo de 1997, 15 de octubre de 1998 y 19 de junio de
2002), la vigilancia del lugar donde estaba la droga (STS de 21 de diciembre de
2001), la ayuda prestada por quien no era dueño de la droga a otra persona
poseedora de la misma para que intentase hacerla desaparecer ante la
intervención policial inmediata (STS de 16 de junio de 1995) e, incluso, la
conducta consistente en proporcionar a quien pretendía adquirir droga el
teléfono del vendedor e informarle del precio de la misma (STS de 25 de febrero
de 2003). Fuera de esos excepcionales casos, cualquier intervención en el
tráfico se considera autoría del delito.
La
jurisprudencia se ha planteado también, a partir de la década de 1990, la posible
existencia de otros comportamientos formalmente subsumibles en el tipo penal
pero que, por lo exiguo de la cantidad de droga objeto del trafico, no deban
considerarse delictivos. Se trata de casos extremos en que el trafico se
desarrolla con cantidades tan ínfimas que no pueden afectar al bien jurídico
protegido, la salud pública, por carecer prácticamente de posibles efectos
psicoactivos. En tal sentido, y entre otras resoluciones, la STS de 12 de
setiembre de 1994 absolvió por el trafico de 50 miligramos de heroína, la STS
de 28 de octubre de 1996 hizo igual respecto a una cantidad de 60 miligramos y
la STS de 22 de enero de 1997 consideró también no punible la transmisión de 20
miligramos de heroína.
El
fundamento de esas resoluciones se
resume, entre otras, en la STS de 11 de diciembre de 2000, señalando que la
jurisprudencia “viene también declarando, incluso en casos de trafico, que
cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de
producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad
material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el
tipo”.
Respecto
a la cifra límite, expresada en heroína pura, por debajo de la cual haya de
aplicarse ese “principio de insignificancia” y considerarse impune su trafico,
no han existido pronunciamientos claros de carácter general por parte del
Tribunal Supremo, si bien, a partir de diciembre de 2003 se inicia una línea de
resoluciones que sitúan ese tope mínimo
en 0,66 miligramos de heroína pura (STS de 5 de diciembre de 2003 y 19 de enero
de 2004). Por su parte la STS de 3 de marzo de 2004 opta por elevar esa cifra
hasta 1 miligramo de heroína pura, cuidándose además de advertir que “ello no
impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en
enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales
contradictorios.
Es
importante destacar que los delitos de tráfico de drogas no requieren, en
ningún supuesto, el ánimo de lucro en su autor. Por ello, la donación de droga
ha sido considerada siempre como delictiva por la jurisprudencia (STS de 6 de
abril de 1989, 19 de mayo de 1989, 22 de
octubre de 1990, 4 de febrero de 1991, 3 de mayo de 1991, 25 de enero de 1992,
14 de octubre de 1993, 26 de noviembre de 1994 y 6 de junio de 1997). Sin
embargo, hay casos especiales de entrega de drogas que el Tribunal Supremo ha
considerado no sancionables penalmente. En general, se trata de la transmisión
de dosis mínimas y gratuitamente a una persona que ya es previamente adicta a
la sustancia, por parte de un familiar o persona allegada a dicho consumidor y
con la intención de evitarle los sufrimientos del síndrome de abstinencia o de
ayudarle a intentar una paulatina desintoxicación mediante el consumo de dosis
decrecientes (STS 2 de noviembre de 1992, 18 de diciembre de 1992, 29 de mayo
de 1993, 15 de julio de 1993, 16 de setiembre de 1993, 6 de octubre de 1993, 16 de marzo de 1994, 8 de
abril de 1994, 27 de mayo de 1994, 11 de junio de 1997, 14 de julio de 1997, 22
de enero de 1998, 22 de setiembre de 2000 y 29 de junio de 2002).
El
consumo compartido de una droga entre usuarios habituales de la misma viene
siendo también considerado no delictivo (STS de 12 julio de 1984, 6 de abril de
1989, 23 de marzo de 1991, 2 de noviembre de 1992, 25 de marzo de 1993, 27 de
setiembre de 1993, 7 de febrero de 1994, 18 de setiembre de 1997, 3 de
noviembre de 1997, 27 de octubre de 1999 y 24 de julio de 2002).
El
Tribunal Supremo reputa igualmente atípicos los actos de compra colectiva de
droga destinada al consumo de los que la adquieren (STS 25 de mayo de 1981, 11
de noviembre de 1992 y 27 de enero de 1995), e incluso, la compra por encargo
de un grupo, del cual forma parte el encargado adquirente de la droga y
destinando ésta al consumo de ese propio grupo (STS 18 de diciembre de 1992, 4
de febrero de 1993, 18 de octubre de 1993, 3 de junio de 1994 y 26 de julio de
2002). En tales casos, la jurisprudencia exige, para considerar el hecho como
no punible, que los que se agrupen para la compra conjunta de la droga estén
perfectamente identificados y formen un círculo reducido y cerrado de adictos a
la sustancia, que proyecten consumirla en un lugar cerrado y de una sola vez, y
que la cantidad adquirida sea escasa (STS de 24 de julio de 2002, 26 de julio
de 2002, 30 de setiembre de 2002 y 8 de marzo de 2004).
Un
problema probatorio peculiar que en ocasiones se plantea es la valoración penal
de la actuación de otras personas que conviven en el mismo domicilio con el
autor directo de los actos de tráfico de drogas. La jurisprudencia es, en este
punto, especialmente clara: la mera convivencia domiciliaria ni es, en si
misma, un acto de cooperación con el traficante ni sirve de prueba de
participación en los actos de tráfico.
Al respecto, la STS de 26 de julio de 1993 ya
proclamaba que "el hecho de la unión matrimonial y el dato de viajar
juntos no pueden ser, por sí solos determinantes de la inferencia de la
participación de la esposa" en el tráfico ilícito llevado a cabo por el
varón, sorprendido con la droga en el automóvil donde se hallaban ambos.
La STS
de 30 de diciembre de 1993 afirma que "bajo la fuerza de los principios
constitucionales, no puede admitirse ningún tipo de presunciones de
participación. No es correcto ni ortodoxo en forma alguna atribuir al hombre el
tráfico por el hecho de llevarlo a cabo la mujer o viceversa, por la
circunstancia de la convivencia de ambos en el mismo piso o vivienda y el mayor
o menor conocimiento que uno de ellos tenga del tráfico que realiza el otro. No
se puede, por ello, atribuir la posesión de la droga para su venta o el tráfico
de la misma indiscriminadamente a los dos. Hay que probar, fehacientemente y
por medios plenos de aptitud incriminatoria o de cargo, que uno y otro llevaron
a cabo actos que el legislador incorpora al núcleo de cada uno de los tipos en
alguna de las modalidades de participación".
En el
mismo sentido se ha pronunciado en bastantes más ocasiones la jurisprudencia.
Incluso conociendo uno de los convivientes el tráfico desarrollado por otro en
el domicilio, ello no le convierte en partícipe si no se demuestra una
contribución concreta al hecho delictivo (STS de 13 de octubre de 1994, 14 de
octubre de 1994, 20 de setiembre de 1995, 28 de
noviembre de 1997, 6 de octubre de 1998, 12 de mayo de 1999, 4 de abril
de 2000 y 29 de mayo de 2000).
Importa,
por último, señalar que la naturaleza típica del delito de tráfico de drogas
impide apreciar la figura del delito continuado, prevista con carácter general
en el artículo 74.1 del Código Penal, cuyo tenor "el que, en ejecución de
un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo
precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado,
como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la
infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior".
La STS
de 20 de febrero de 1993 puso de relieve el carácter de delito permanente de
este tipo penal, contraponiéndolo a otros casos de delito continuado. Por su
parte la STS de 18 de diciembre de 1993 consideró existente un delito único de
tráfico de drogas, rechazando la aplicación de la continuidad delictiva, en un
supuesto de venta a una pluralidad de compradores. También negaron la posible
apreciación del delito continuado las STS de 18 de marzo de 1999 y 30 de
setiembre de 1999, y la STS de 3 de julio de 2000 reiteró que "la singular
estructura del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de
drogas, permite entender que una pluralidad de actos realizados por el mismo
sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas
constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones".
En la
misma línea, la STS de 23 de octubre de 2000 destaca que "la naturaleza
del delito de tráfico de droga, de mera actividad, permanente y de peligro
abstracto, hace difícil su consideración como delito continuado. En su amplia
expresión tipificadora se integran tanto la posesión y tenencia para el
tráfico, como los actos aislados de este tráfico y la reiteración de esta clase
de actos, pues estos actos de disposición y entrega fragmentaria a otras
personas de las drogas en razonable cercanía temporal se realizan ya sobre un
delito consumado por la mera tenencia y detentación de esas sustancias con
ánimo de entregarlas a cualquier otra persona con finalidad de ilícito
tráfico".
Igualmente
rechazan la aplicación del delito continuado las STS de 23 de abril de 2002, de
19 de diciembre de 2002 y 2 de abril de 2004.
5.- CONSUMO DE DROGAS Y TENENCIA PARA EL
AUTOCONSUMO
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El
consumo de droga no ha sido nunca objeto de sanción penal en España, ni lo es
actualmente, y lo mismo sucede con la tenencia previa al consumo.
La redacción del artículo 344 CP dada por la
Ley 44/1971 de 15 de noviembre, que estuvo vigente hasta la reforma operada por
la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, incluía en la descripción de las
acciones típicas delictivas la ejecución "ilegítimamente" de actos de
tenencia de drogas. Sin embargo, tal expresión siempre fue interpretada por el
Tribunal Supremo en el sentido de restringirla a la tenencia preordenada a la distribución
posterior de la sustancia ilícita (STS de 6 de abril de 1973, 16 de octubre de
1973, 31 de octubre de 1973, 7 de diciembre de 1973, 21 de marzo de 1974, 20 de
enero de 1975, 5 de mayo de 1975 y 24 de noviembre de 1975, entre otras).
A modo de resumen, señalaba la STS de 20 de
marzo de 1980 que "como el consumo de drogas o estupefacientes es atípico,
para que la mera tenencia se repute delictiva, es menester que quede acreditado
que la poseída no se hallaba destinada al propio consumo". A partir de la
reforma del Código de 1983, desapareció cualquier posible duda interpretativa,
al eliminarse del texto del artículo la referencia a la "tenencia" de
droga.
Especialmente
clara es la STS de 11 de junio de 1993, la cual afirma que “los actos de autoconsumo
de drogas tóxicas o estupefacientes no se hallan sancionados en el artículo 344
del Código Penal y, por tanto, son atípicos e impunes, sucediendo lo mismo con
los actos de producción (cultivo, elaboración y fabricación) y con los
preparatorios (tenencia y transporte), siempre y cuando, claro está, el destino
de lo producido, poseído o transportado, sea el propio consumo del productor,
tenedor o porteador”.
La
atipicidad penal del autoconsumo y de la tenencia de droga para ello, no impide
que esas conductas resulten castigadas en el ámbito administrativo, con multas
y otras posibles sanciones no privativas de libertad.
La Ley
Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana,
califica como infracciones administrativas, sin rango delictivo, las conductas
que describe su artículo 25‑1º, consistentes en "el consumo en
lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia
ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya
infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o
instrumentos utilizados para su consumo". Esas conductas se reputan
infracciones graves a la seguridad ciudadana y se sancionan administrativamente
con multa de importe comprendido entre cincuenta mil una pesetas y cinco
millones de pesetas, a lo que debe añadirse que sus autores "podrán ser
sancionados, además, con la suspensión del permiso de conducir vehículos de motor
hasta tres meses y con la retirada del permiso o licencia de armas,
procediéndose desde luego a la incautación de las drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas", según establece el artículo
28 de la Ley.
6.- CUESTIONES PROBATORIAS: ¿TRAFICO O
AUTOCONSUMO?
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La
tenencia de droga destinada únicamente al consumo propio no es sancionable
penalmente. En cambio, la tenencia es delictiva cuando, al contrario, tiene por
finalidad la distribución de la droga a otras personas. Así pues, determinar
cual de esas dos intenciones animaba en cada caso al poseedor de la droga va a
resultar crucial en múltiples procesos penales, en los que se encuentra probada
la tenencia de la sustancia pero sin acreditación directa de ningún acto de
tráfico de la misma.
Cabe
evidentemente, la confesión por parte del sujeto de su intención de traficar
con lo incautado, así como la posible declaración testifical de quienes habían
concertado la compra de la droga a su poseedor (STS 19 de febrero de 1990). En
estos casos se contará con prueba directa del ánimo tendencial de traficar con
la sustancia. Ahora bien, cuando esas pruebas no existen, hay que acudir a la
prueba indirecta o indiciaria. Ante el hecho, pues, de la posesión de droga y
la alegación de su autor de dedicarla a su propio consumo, será preciso valorar
judicialmente el conjunto de indicios disponibles para inferir el destino final
de la sustancia, y para esa apreciación el Tribunal Supremo viene señalando
como esenciales los siguientes hechos:
a) acreditación o no de la condición de consumidor
del portador de la droga, y de cantidad habitualmente consumida por el mismo
b) cantidad de droga poseída
c) distribución de la droga en dosis ya preparadas
para su posible distribución y presentadas en la forma habitual en el mercado
ilegal
d) tenencia de productos utilizados habitualmente
para adulterar la droga
e) ocupación de instrumentos utilizados
habitualmente para dividir la sustancia en dosis, tales como dinamómetros,
balanzas de precisión, cuchillos con señales de haber sido calentados para
cortar mejor hachís, pajitas de plástico para contener cocaína, pequeños
recortes de plástico para confeccionar bolsitas termoselladas con heroína,
speed o cocaína, etcétera
f) circunstancias del hallazgo policial de la
sustancia, lugar de aprehensión y razones esgrimidas por el poseedor de la
droga para encontrarse allí
g) incautación de cantidades notables de dinero sin
procedencia lícita justificable
h) existencia en poder del poseedor de la droga o en
su domicilio de notas o contabilidades manuscritas indicativas de ventas de
drogas
i) grabaciones, con autorización judicial, de
conversaciones telefónicas de esa persona relativas a operaciones de
compraventa de drogas
j) trasiego continuo de consumidores de drogas en el
domicilio de la persona a la que se le ocupa la sustancia, con visitas muy
breves, como indicio de posibles operaciones de venta al menudeo
k) actitud adoptada al producirse la ocupación
policial de la droga, intentando deshacerse de ella, ocultarla o darse a la
fuga
Del
examen detenido de todo el material probatorio existente en cada caso ha de
surgir, motivadamente, la convicción y decisión judicial sobre el destino o no
al tráfico ilegal de la droga poseída.
No obstante, algunos de los posibles indicios
mencionados poseen escasa fuerza persuasoria a la hora de alcanzar conclusiones
racionales e indubitadas al respecto, abundando las críticas doctrinales en
esta materia. Así, por ejemplo, el último de los hechos relacionados como
posibles indicios, el comportamiento de quien intenta que no le sea hallada
policialmente la droga que lleva consigo, no permite inferir una intención de
tráfico ilegal. Como la propia jurisprudencia ha admitido "parece lógico
ocultar la droga que se transporta, se destine al tráfico o al propio consumo,
pues el que la posee bien sabe que, en cualquiera de los dos casos, se le
descubren, se la han de intervenir" (STS de 12 de diciembre de 1992).
Lo que
sí resulta claro es que la alegación por la persona en posesión de la misma
sobre su destino exclusivo al consumo propio habrá de ir acompañada de la
demostración de su condición de consumidor de esa sustancia (STS de 2 de
febrero de 1994, 24 de mayo de 1996 y 3 de julio de 2002), mediante las
oportunas pruebas documentales (historia clínica, enfermedades o padecimientos
concomitantes o derivados de la drogodependencia, atención recibida en unidades
o centros especializados de deshabituación, etc.) y periciales (informe del
médico forense u otros especialistas). A ser posible, convendrá también la
acreditación, al menos de forma aproximada, de la cantidad habitualmente
consumida por el sujeto.
7.- CANTIDADES MÁXIMAS PARA EL AUTOCONSUMO
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Para
mostrar el destino de una droga al autoconsumo, penalmente no sancionable, ha
de empezarse por acreditar la condición de consumidor del poseedor de la droga.
Sin embargo, varía enormemente, caso a caso, la cantidad que cada persona pueda
tener almacenada con esa finalidad. Se plantea entonces el posible límite
cuantitativo, a partir del cual, como criterio general, pueda considerarse que
la cantidad de la droga indica ya su
destino al tráfico, por exceder de lo que un consumidor medio puede
razonablemente tener en su poder en previsión de futuros consumos por su parte.
La respuesta jurisprudencial no es excesivamente clara, como vamos a ver a
continuación, examinando las principales resoluciones dictadas sobre esta
materia.
Con carácter general, indica el Tribunal Supremo
que "hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la
que razonablemente está destinada al propio consumo, y que está objetivamente
preordenada al tráfico, por exceder de las previsiones de consumo de un
drogadicto" (STS de 2 de enero de 1998), y una corriente jurisprudencial
viene manteniendo que ha de atenderse a la cantidad que pueda consumirse en
cinco días como máxima admisible para el autoconsumo atípico, aplicando para
cada día la dosis media ordinaria, según la droga concreta de que se trate en
cada caso (STS de 28 de enero de 1993, 5 de junio de 1997 y 16 de setiembre de
1997).
Refiriéndose
a la heroína, el Tribunal Supremo consideró preordenadas al trafico ilegal las
cantidades de 15 gramos (STS de 14 de octubre de 1982), 18,93 gramos (STS de 28
de enero de 1983), 8,75 gramos (STS de 19 de setiembre de 1983), 4,18 gramos
(STS de 10 de febrero de 1985), 3,3 gramos (STS de 7 de febrero de 1986) y 4
gramos (STS de 3 de febrero de 1989).
En
sentido contrario, la STS de 20 de octubre de 1987 admitió el destino al
autoconsumo penalmente impune de hasta 3 gramos de heroína.
Por su parte, la STS de 11 de marzo de 1991
no consideró prueba indiciaria suficiente para deducir la intención de traficar
la mera posesión de 2,27 gramos de esa droga.
En
igual dirección, la STS de 7 de octubre de 1991 rechazó que la tenencia de 2,5
gramos de heroína por una persona consumidora bastase para demostrar su destino
al tráfico.
La STS
de 20 de setiembre de 1993 absuelve a una consumidora de heroína que poseía
algo menos de 3 gramos, señalando que tal cantidad “hubiera servido para algo
menos de cinco dosis de heroína y ello no parece suficiente para establecer el
propósito de tráfico de un consumidor”.
La STS
de 9 de marzo de 1995 confirmó también la absolución de una consumidora,
afirmando que “al aparecer de la sentencia recurrida que la acusada padecía una
toxicomanía padecida producida por su adicción al consumo de heroína, la
cantidad de 3,34 gramos, en sí, no parece suficiente para inferir que parte de
la droga ocupada pensaba dedicarla al trafico y que aun cuando no conste la
dosis diaria que tenía por costumbre consumir, la cantidad no es desproporcionada
con la que un toxicómano puede tener asegurado el autoconsumo durante un tiempo
relativamente corto, como puede ser verbigracia tres días”.
Por su
parte, la STS de 19 de octubre de 1995 condenó como destinada al trafico la
posesión de 9,481 gramos de heroína, deduciendo ese destino ilegal de la propia
cantidad de droga y de “la circunstancia de que no consta acreditado en autos
la alegada condición de drogodependiente del acusado”.
La STS
de 9 de mayo de 1998 admitió el destino al autoconsumo en cantidades hasta los
3 gramos de heroína.
Especial
interés reviste la STS de 20 de setiembre de 1999, que terminó absolviendo a
quien poseía 8,07 gramos de heroína intervenida policialmente. Afirma esta
resolución que “el acusado fue sorprendido en posesión de dos bolsas en que se
contenían, respectivamente, 7,02 gramos de heroína con una riqueza del 25,70% y
1,05 gramos de la misma sustancia con una pureza del 51%. No constando que
realizase, antes de su detención, acto alguno orientado a la venta o donación
del citado producto, es legítimo, no obstante, en una primera aproximación a la
realidad investigada, deducir de la cantidad de droga poseída el ánimo de
traficar con ella. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el acusado es
consumidor habitual y dependiente de la heroína desde hace años, no se puede
descartar la posibilidad de que destinase al propio consumo toda la que tenía
en su poder en la noche de autos. A esta conclusión puede conducir, además, el
hecho de que la droga no estuviese distribuida en dosis para la venta y que el
acusado estuviese fumándola, al parecer, dentro de su vehículo, lo que
permitiría también hacer pensar que pudo comprarla poco antes y que se habían
escondido para satisfacer su adicción”.
Resulta
pues complicado establecer, a la vista de las resoluciones del Tribunal
Supremo, un límite cuantitativo de heroína en principio destinada al
autoconsumo. Para intentar encontrarlo, puede tenerse en cuenta la postura
jurisprudencial, que más adelante estudiaremos, respecto a la denominada
cantidad de notoria importancia, la cual parte de considerar como dosis media
de consumo diario de heroína la de 600 miligramos de sustancia pura. Ello
supondría que la provisión de droga para cinco días consistiría en 3 gramos de
sustancia pura, aproximadamente equivalente, según las circunstancias
temporales concretas del mercado ilegal, a un peso total de heroína comprendido
entre 6 y 12 gramos (supuesta una pureza de la sustancia entre el 25 y el 50%).
En
suma, podemos concluir, con reservas, que el examen jurisprudencial permite
situar en torno a los 3 gramos de heroína pura el límite cuantitativo máximo de
droga que pueda considerarse, en principio, destinada al autoconsumo de su
propietario.
Lo
anterior no supone, obviamente, que la tenencia de cantidades inferiores de
droga no se sancione como destinada al tráfico, si tal posesión va acompañada
de otros elementos indiciarios que acrediten suficientemente ese destino (por
ejemplo, mediante la declaración testifical de la persona que se disponía a
adquirir droga a su poseedor). Nuevamente ha de insistirse en que cada caso
real, es, obviamente, diferente y objeto del correspondiente debate probatorio
al celebrarse su juicio oral.
A modo de ejemplo, la STS de 14 de abril de
2003 confirmó la condena por tráfico a quien tenía en una chabola 31 papelinas
de heroína con un peso total de 2,91 gramos y recibía continuadamente visitas
de personas toxicómanas que entraban y salían de la vivienda.
8.- PENAS APLICABLES A LOS DELITOS DE TRAFICO DE
DROGAS
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El
delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, entre ellas la
heroína, se castiga en el artículo 368
CP con pena de prisión de duración comprendida entre tres y nueve años y,
además, con pena de multa, cuyo importe dependerá del valor de la droga objeto
del delito: una vez calculado, se impondrá una multa de cuantía comprendida
entre esa cifra y el triplo de la misma. El artículo 377 CP establece que a estos
efectos ese valor de la droga "será el precio final del producto o, en su
caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido
obtener".
En la
práctica judicial son tenidos en cuenta, como medio probatorio fundamental, los
informes que elabora periódicamente la Oficina Central Nacional de
Estupefacientes (OCNE), dependiente del Ministerio del Interior, relativos al
precio medio de las drogas en el mercado ilícito.
En el segundo semestre de 2004, el precio
estimado por la OCNE para la heroína adquirida por kilogramos era de 36.927
euros, con una pureza media del 49%. El precio de la misma sustancia comprada
por gramos supone 63,32 euros/gramo, con una pureza media, en esta forma de
presentación, del 29%. Por último, el informe cuantifica la dosis de heroína
habitual en el mercado en 102 miligramos, con una pureza del 22% y un precio de
9,59 euros cada dosis.
A las
penas de prisión y multa que se impongan en cada caso, ha de añadirse otra pena
cuando el delito haya sido cometido por empresario, intermediario en el sector
financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o
educador, en el ejercicio de sus respectivos cargos o profesiones. En estos
casos, el artículo 372 CP, ordena imponer, además de las penas correspondientes
ordinariamente al delito, la de "inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez
años". A los efectos de este precepto, se consideran facultativos a los
médicos, psicólogos, personas en posesión de título sanitario, veterinarios,
farmacéuticos y sus dependientes.
Como
supuesto todavía más grave, se impondrá, junto con la pena de prisión y la de
multa, la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando el
delito fuere realizado por una autoridad, o un agente de la autoridad, en el
ejercicio de su cargo.
La
condena por delito de tráfico de drogas conllevará, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 374 CP, además de las penas señaladas, el comiso de las
sustancias ilícitas, que serán posteriormente destruidas en su totalidad, una
vez exista sentencia firme en el correspondiente proceso penal. También serán
objeto de comiso los equipos y materiales utilizados para la elaboración de la
droga y, en general, los vehículos, buques, aeronaves y otros posibles bienes y
efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la
comisión del delito. Por último, serán igualmente decomisados todos los bienes
provenientes del tráfico y las ganancias obtenidas con ellos, cualesquiera que
sean las transformaciones que hayan podido experimentar.
Se
exceptúan del comiso los bienes e instrumentos de lícita posesión que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, por ejemplo, el
titular del vehículo que lo cede o alquila al autor del tráfico sin conocer que
va a ser utilizado para la comisión del mismo.
Dispone
también el Código Penal la posibilidad de que los bienes, efectos e
instrumentos objeto del comiso puedan ser aprehendidos y puestos en depósito
desde el primer momento del proceso penal por la autoridad judicial, con el fin
de garantizar la efectividad del comiso. Incluso puede acordar el juez que
durante la tramitación del procedimiento esos bienes puedan ser utilizados
provisionalmente por la policía, con las debidas garantías para su
conservación. Una vez sea definitivo el comiso, alcanzada la firmeza de la
sentencia condenatoria en que se haya acordado, los bienes quedan adjudicados
al Estado.
9.- TIPOS AGRAVADOS DE TRAFICO DE DROGAS
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Además de la distinción que efectúa el
artículo 368 CP entre drogas "duras" y "blandas", el
artículo 369 CP establece otra importante diferencia entre conductas básicas de
tráfico de drogas y actuaciones más graves. Al tipo básico de tráfico le
corresponden las penas ya examinadas. En los supuestos de tráfico grave las
penas a imponer serán la de prisión con duración de nueve años y un día a trece
años y seis meses, y además la de multa de cuantía entre el valor de la droga y
el cuádruplo del mismo.
Existen
en el Código Penal diez supuestos distintos de tráfico agravado, recogidos en
el artículo 369, cuya redacción actual entró en vigor el 1 de octubre de 2004.
De ellos, el que mayor problema interpretativo suscita es el de su apartado 6º,
relativo a los casos en que "fuere
de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo
anterior". Nos detendremos en su análisis.
El
texto legal no se pronuncia sobre la cantidad de droga a partir de la cual se
pueda considerar de notoria importancia, dejando pues su concreción a la labor
jurisprudencial. Existen abundantes críticas doctrinales contra la utilización
de un concepto jurídico tan sumamente indeterminado, que puede suponer atribuir
al juez la facultad libérrima de determinar los supuestos de hecho en que se va
a aplicar una pena notablemente dura. Ello resulta difícilmente respetuoso con
la necesidad de taxatividad de los tipos penales y con el propio principio de
legalidad. No obstante, la constitucionalidad del uso de este tipo de conceptos
relativos, precisados de concreción judicial, ha sido reiteradamente admitida
por el Tribunal Supremo (STS de 16 de diciembre de 1986, 11 de noviembre de
1989, 12 de febrero de 1993, 17 de junio de 1993 y 25 de noviembre de 1996) y
por el Tribunal Constitucional (sentencias 62/82 y 133/87).
Artículo 369 Código Penal: 1. Se impondrán las penas superiores en grado a
las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando
concurran alguna de las siguientes circunstancias: 1ª El culpable fuere autoridad, funcionario
público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el
ejercicio de su cargo, profesión u oficio. 2ª El culpable perteneciere a una organización o
asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad
difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. 3ª El culpable participare en otras actividades
organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito. 4ª Los hechos fueren realizados en
establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de
los mismos. 5ª Las sustancias a que se refiere el artículo
anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a
personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación. 6ª Fuere de notoria importancia la cantidad de
las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo
anterior. 7ª Las referidas sustancias se adulteren,
manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a
la salud. 8ª Las conductas descritas en el artículo
anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o
unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de
deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades. 9ª El culpable empleare violencia o exhibiere o
hiciese uso de armas para cometer el hecho. 10ª El culpable introdujera o sacare ilegalmente
las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese
la realización de tales conductas. 2. En los supuestos previstos en las
circunstancias 2ª, 3ª y 4ª del apartado anterior de este artículo, se
impondrá a la organización, asociación o persona titular del
establecimiento una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto
del delito, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y
beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo y, además,
la autoridad judicial podrá decretar alguna de las siguientes medidas: 1ª La pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la
mayor de las penas privativas de libertad impuesta. 2ª La aplicación de las medidas previstas en el artículo 129 de
este Código.
En
líneas generales, la jurisprudencia ha venido estableciendo como razón de la
agravación el mayor peligro potencial que supone para la salud pública una
cantidad elevada de droga, al poder alcanzar su difusión a un número
considerable de personas (STS de 12 de febrero de 1993 y 28 de abril de 1995).
El
límite concreto de la notoria importancia se venía estableciendo por el
Tribunal Supremo, desde 1984, en la cantidad que supondrían 200 dosis medias de
cada tipo de droga (STS de 9 de octubre de 1987). Sin embargo, un importante
cambio jurisprudencial se inició con un Acuerdo del Pleno de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que decidió elevar dicha
cantidad a la suficiente para proporcionar 500 dosis diarias de consumo medio,
calculado este último a tenor de lo indicado en un informe del Instituto
Nacional de Toxicología, de 18 de octubre de 2001, recabado al efecto por el
propio Tribunal Supremo.
Con el
nuevo criterio, la cantidad de notoria importancia comienza a partir de 300
gramos de heroína pura, que supondría tanto como 500 dosis de 600 miligramos.
Al
respecto, la STS de 6 de noviembre de 2001 anuncia que “es claro que la
seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley
imponen establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse
generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello que es
considerado como notoriamente importante a estos efectos”.
Continua
la misma resolución afirmando que “tratándose de tráfico de estupefacientes,
parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario
estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia
en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante
(cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se
obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas
las drogas, que ha merecido la aprobación del Pleno de esta Sala. Para
garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como pauta de
referencia para determinar el consumo de cada una de las drogas el informe de
18 de octubre de 2001 emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto
Nacional de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes,
las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la
heroína y 2.500 gramos para el hachís”.
Por su
parte, la STS de 18 de febrero de 2002 reconoce que “es claro que en esta
determinación se efectúa una valoración ponderadamente discrecional. En la
doctrina se ha cuestionado que por qué se parte de la cifra de cincuenta
consumidores y o de la de cuarenta o sesenta. Como sucede con otras
determinaciones similares, por ejemplo, la cuantía de lo que este Tribunal
considera especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, en el
delito de estafa, es claro que finalmente siempre deberá señalarse un parámetro
concreto, que es el fruto de una valoración ponderada y que puede ser
cuestionado, como podría serlo otro similar. Como sucedía con el parámetro
anterior, de doscientas dosis, el actual, de quinientas, es discutible, pero es
el que la mayoría de esta Sala ha estimado más adecuado a las finalidades
perseguidas por la aplicación del subtipo. Cuando el legislador utiliza este
tipo de conceptos, delega necesariamente en los Tribunales, y en última
instancia en el Tribunal Supremo, su necesaria concreción”.
Expresan
los mismos criterios las STS de 12 de noviembre de 2001, 14 de noviembre de
2001, 12 de diciembre de 2001, 11 de abril de 2002, 17 de abril de 2002, 30 de
abril de 2002, 8 de mayo de 2002, 27 de junio de 2002, 9 de setiembre de 2002 y
25 de setiembre de 2002.
En
todo caso, la jurisprudencia resalta que lo que se tiene en cuenta para
comprobar si se ha superado el tope de la notoria importancia no es el peso
total de la sustancia incautada, sino la parte de ese peso correspondiente a
droga pura, descontando la parte que corresponda a adulterantes o excipientes.
De esa forma, de un alijo, por ejemplo, de 500 gramos de heroína, con una
pureza del 40%, se computarán sólo los 200 gramos de sustancia pura, con lo que
no se aplicará el tipo agravado.
Igualmente
hay que advertir que la jurisprudencia viene descontando también, para
comprobar la superación de la barrera de la notoria importancia, la parte de la
droga poseída que se encuentre destinada al autoconsumo. Así pues, en los casos
en que se considere probado, por una parte, la posesión de cierta cantidad de
droga destinada al tráfico y, por otro lado, la adicción del sujeto a esa
sustancia y el consiguiente destino de una parte de lo poseído al consumo del
mismo, habrá que deducir esta última parte del total del alijo para determinar
si el resto, objeto del tráfico ilícito, supera o no el límite de la notoria
importancia (STS de 15 de octubre de 1991, 30 de abril de 1993, 9 de diciembre
de 1994, 19 de setiembre de 1995 y 19 de julio de 2000).
PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE TRÁFICO DE HEROÍNA
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PENAS |
TIPO BASICO Art. 368 CP |
TIPOS AGRAVADOS Art. 369 CP |
TIPOS ULTRAGRAVES Art. 370 CP |
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PRISIÓN |
mínimo: 3 años máximo: 9 años |
mín.: 9 años y 1 día máx.: 13 años 6 meses |
mín.: 9 años y 1 día máx.: 20 años 3 meses |
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MULTA |
tanto al triplo valor droga |
tanto al cuádruplo valor droga |
¿tanto al triplo? valor droga |
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INHABILITACION ESPECIAL |
(para empleo o cargo público,
profesión, industria o comercio) 3 a 10 años |
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INHABILITACION ABSOLUTA |
(si el hecho lo comete la
autoridad en ejercicio de su cargo) 10 a 20 años |
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10.- TIPOS ULTRAAGRAVADOS DE TRAFICO DE DROGAS
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Además
de las conductas básicas de tráfico de drogas, y de los tipos agravados, el
Código Penal contempla también figuras ultra agravadas de delito, tipificadas
en su artículo 370 y castigadas con pena de prisión de duración mínima de nueve
años y un día, y máxima de veinte años y tres meses.
La redacción actual de este precepto entró en
vigor el 1 de octubre de 2004 y plantea dudas interpretativas sobre la cuantía
de la multa aplicable en estos casos especialmente graves.
Por una parte, parecería que tal cuantía de
la multa no debería ser inferior en ningún caso a la correspondiente a los
tipos agravados del artículo 369, es decir, la comprendida entre el valor de la
droga y su cuadruplo. Sin embargo, la dicción literal del artículo 370 menciona
como imponible a dos de los tres supuestos del precepto la pena de multa de
cuantía entre el valor de la droga y el triplo. Una tercera interpretación
posible nos lleva a considerar aplicable una multa de cuantía comprendida entre
3 veces el valor de la droga y 6,75 veces dicho valor (que sería la pena
superior en uno o dos grados a la pena de multa del tanto al triplo, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 70.1 del Código Penal). La cuestión no ha sido aún
tratada por la jurisprudencia.
Este
tipo especialmente grave de tráfico de drogas se aplica en tres supuestos:
1)
cuando se haga uso de menores de edad o de disminuido psíquicos para cometer
cualquier delito de tráfico de drogas, sin que sea preciso que el hecho delictivo
encaje en ninguno de los diez casos graves del artículo 369 del Código.
2)
cuando se trate de la actuación de los jefes de bandas organizadas dedicadas,
aun transitoriamente, al tráfico de drogas o a otras actividades delictivas
conexas.
3) cuando
se trate de conductas de tráfico de drogas que revistan extrema gravedad.
Artículo 370 Código Penal: Se impondrá la pena superior en uno o dos grados
a la señalada en el artículo 368 cuando: 1º Se utilice a menores de 18 años o a
disminuidos psíquicos para cometer estos delitos. 2º Se trate de los jefes, administradores o
encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2ª y
3ª del apartado 1 del artículo anterior. 3º Las conductas descritas en el artículo 368
fuesen de extrema gravedad. En los supuestos de los
anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa
del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las
sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la
considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o
aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo
las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional
entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de
actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias
previstas en el artículo 369.1.
La
nota de extrema gravedad del delito se da, a su vez, en cinco supuestos
distintos
En primer lugar, el Código califica como
casos de extrema gravedad aquellos en los que se trafique con una cantidad de
droga que exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia.
Nuevamente estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado que habrá
de ser objeto de precisión jurisprudencial. Como la actual redacción del
precepto entró en vigor el 1 de octubre de 2004 no existen aun pronunciamientos
del Tribunal Supremo al respecto. Sin embargo, a propósito del texto del mismo
artículo anterior a la última reforma, que también contenía los términos
“extrema gravedad”, la jurisprudencia venía señalando como elemento
cuantitativo preciso para aplicar este tipo ultragrave la existencia de una
cantidad de droga que multiplicase por 1.000 el límite mínimo de la notoria importancia
(STS de 10 de julio de 2001, 3 de diciembre de 2002, 15 de febrero de 2003 y 12
de setiembre de 2003). En aplicación de tal doctrina jurisprudencial, podemos
pues considerar como trafico de extrema gravedad el que se refiera a una
cantidad de al menos 300 kilos de heroína pura.
En segundo lugar,
el Código considera de extrema gravedad los delitos de tráfico de drogas en que
se usen
buques o aeronaves para transportarla.
En tercer lugar, se
califica igualmente como trafico de extrema gravedad los casos en que el propio
delito se haya efectuado simulando operaciones de comercio internacional entre
empresas.
En cuarto lugar, se
castigan también como de extrema gravedad
los delitos de tráfico de drogas cometidos por redes internaciones
dedicadas a ellos.
En quinto y último lugar,
se sancionan como delitos de extrema gravedad los casos de tráfico de drogas no
comprendidos en ninguna de las cuatro categorías anteriores, pero en los que
concurran tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 del
Código Penal.
Examinado
ya el texto legal, resulta obligado llamar la atención sobre la desproporción
punitiva con otros delitos que se encuentran entre los más graves del Código
Penal. No parece razonable y equitativo que una conducta de tráfico de drogas,
por más grave que sea, pueda ser castigada con una pena máxima (veinte años y
tres meses de prisión, a tenor del artículo 370 del Código) superior incluso a
la pena propia de un delito de asesinato (entre quince y veinte años de prisión,
a tenor del artículo 139 del Código).
11.- CONCLUSIONES
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El
examen efectuado de la regulación en el derecho penal español y de la
producción jurisprudencial sobre la heroína nos conduce a las siguientes
conclusiones:
a) La
legislación española considera la heroína como droga ilícita y sanciona su
tráfico como delito grave.
b) En
España, el consumo de sustancias calificadas como drogas ilícitas puede ser
sancionado administrativamente con multas, pero no constituye delito. Tampoco
es delito la tenencia de dichas sustancias destinada al autoconsumo de su
poseedor y sin ánimo de transmisión a otras personas. Sin embargo, la intención
delictiva de tráfico de la sustancia se presume cuando lo poseído supera
claramente el acopio previsible para un consumo de pocos días. En muchas
ocasiones se plantean dificultades probatorias a la hora de dilucidar el
destino o no al tráfico ilegal de la droga incautada a personas que afirman ser consumidoras de
ella.
c) Se
considera legalmente tráfico de drogas cualquier acción de difusión,
distribución o entrega de la sustancia a otras personas, o de favorecimiento
del consumo ilegal por ellas. El tráfico de drogas se califica como delito y se
castiga con penas de prisión y multas, cuya severidad depende, en parte, de la
nocividad de la sustancia y, en parte, de la gravedad de la conducta delictiva.
El Código Penal distingue entre drogas "duras" gravemente dañosas
para la salud y drogas "blandas" que no causan ese grave daño. Por
otro lado, el Código diferencia las conductas básicas de tráfico de drogas de
otras actuaciones más graves.
d) La
heroína se incluye en la categoría penal de sustancias que causan grave daño a
la salud, y su tráfico se sanciona con penas de prisión de duración comprendida,
en principio, entre tres y nueve años, además de multa y otras posibles penas
accesorias de menor entidad.
e) El
tráfico de heroína se sanciona más gravemente cuando la cantidad de droga
excede de 300 gramos puros, aplicándose entonces penas que oscilan entre nueve
años y un día y trece años y seis meses de prisión.
f) En casos de tráfico de cantidades de
heroína superiores a 300 kilos, o desarrollados a gran escala por bandas
organizadas, la pena máxima aplicable puede llegar a veinte años y tres meses
de prisión. También pueden llegar a castigarse con esa pena los delitos de
trafico en los que se utilice para su comisión a menores de 18 años o
disminuidos psíquicos.
2
octubre 2004