NUEVO CODIGO PENAL: MÁS DE LO MISMO

 

Por Sergio Herrero Álvarez

 

ARTICULO publicado en SALA DE TOGAS, revista del Ilustre Colegio de Abogados de Gijón, número 26, setiembre 1996.

 

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          La entrada en vigor el día 25 de mayo[1] del presente año 1996 del nuevo Código Penal plantea a los distintos operadores jurídicos novedades interesantes. Sin embargo, junto a esa primera impresión novedosa, tras un análisis más pausado, se llega a la conclusión de que, al final, nada va a cambiar en exceso en el panorama penal y penitenciario español. Vayamos por partes.

 

          En los ámbitos políticos, el nuevo Código fue proclamado con gran estruendo como una novedad histórica, supuestamente esperada con anhelo por largo tiempo. Para unos, todo un "cambio de cultura". Otros, sin dejar de compartir en cierta medida el entusiasmo, advertían de los previsibles efectos negativos del nuevo cuerpo legal: 13.000 presos a la calle. Ahora, tras dos meses de vigencia del texto punitivo, los profesionales hemos notado ya remitir la fiebre. Ni cambio de cultura penal, ni presos en libertad. Empecemos por esto último y veamos como es consecuencia de lo primero.

 

          Ni se ha producido, ni va a producirse ya, ninguna excarcelación masiva de reclusos condenados. La comparación caso por caso del tiempo de estancia en la cárcel que produciría la aplicación del Código derogado y del nuevo, ha producido su fruto. Muy pocos más de 500 reclusos han sido puestos en libertad por la aplicación retroactiva del Código nuevo. Con excepciones casi anecdóticas, en prácticamente todos los supuestos resulta más favorable el texto viejo. Ello es así porque el nuevo Código ha provocado un importante endurecimiento represivo en términos reales. Por una parte, se ha eliminado todo tipo de redenciones penitenciarias, tanto la ordinaria por trabajo, establecida en el articulo 100 del Código derogado (un día redimido por cada dos de trabajo) como las extraordinarias otorgables a los reclusos especialmente laboriosos destinados a puestos determinados de trabajo, previstas en el artículo 71 del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956 (hasta un máximo de 175 días de redención anual). Por otro lado, han disminuido ligeramente las duraciones de las penas aplicables a los distintos tipos delictivos, pero esa reducción no ha llegado a compensar el tiempo que al preso se le abonaba a causa de las redenciones eliminadas[2]. Y aún en algunos casos se han mantenido, o incluso incrementado, las duraciones de las penas.

                  

          El resultado es que con el nuevo Código aumenta el tiempo real de estancia en prisión para los condenados. Una rápida lectura de las penas correspondientes a los delitos más frecuentes en nuestra nación permite comprobarlo. Los robos resultan más duramente castigados, en términos reales de cumplimiento, tanto si media fuerza en las cosas como si son robos con violencia o intimidación, con uso de arma o sin ella. Los delitos de tráfico de drogas son también más severamente sancionados. Y por esos dos tipos de infracciones se encuentran condenados el 80% de los reclusos que cumplen penas de prisión en todo el territorio nacional, según los datos publicados por la Secretaria de Estado para Asuntos Penitenciarios.

 

          Al ser, pues, más duro el nuevo Código, la inmensa mayoría de los presos españoles condenados por delitos anteriores al mismo seguirán cumpliendo su pena conforme al texto derogado, que resulta, en conjunto, claramente más favorable. No se ha revisado casi ninguna sentencia y, desde luego, aquellos 13.000 presos que supuestamente iban a abandonar las cárceles siguen olvidados en sus patios.

 

          Resulta además curioso, como ha señalado ya la doctrina penal, que "paradójicamente, la aplicación del nuevo Código Penal sólo será beneficiosa en el caso de los internos más conflictivos, es decir, aquellos que por acumulación de sanciones o por causa de evasión, estén inhabilitados para redimir"[3]

 

          Tampoco parece que el proclamado "cambio de cultura, casi de civilización" que habría de suponer el nuevo Código, según las palabras del entonces ministro Belloch[4], sea tal. Los comportamientos que se sancionan como delitos siguen siendo, en lo esencial, los mismos. Las figuras delictivas que, al ser objeto de condenas, llenan las cárceles van a continuar con ese dudoso privilegio. Se mantiene, incrementada, la represión penal de los delitos contra la propiedad, contra la salud pública y contra la vida.  A la cárcel van a seguir yendo los de siempre.

 

          En contra de lo que en algún momento se pudo entender, las conductas despenalizadas son muy escasas: apenas los antiguos delitos de cheque en descubierto, alteración de placas de matrícula, desacatos y ciertas falsedades. En cambio, el nuevo Código criminaliza una amplia serie de conductas hasta ahora solo reguladas por normas sancionadoras de carácter administrativo o, incluso, por preceptos civiles, mercantiles o laborales. Se ha pretendido tutelar, mediante la represión, intereses difusos y bienes jurídicos de naturaleza colectiva. Se introducen para ello nuevos tipos de delitos societarios, contra el medio ambiente, contra los derechos de los consumidores, contra la ordenación del territorio, etcétera, generalmente configurados como tipos penales de peligro abstracto.  No parece que esa ampliación del círculo punitivo sea muy acorde con el principio de intervención mínima y con la naturaleza del moderno derecho penal como último instrumento de actuación estatal sobre los ciudadanos.

 

          Hay que destacar que la pena de prisión sigue siendo el eje absoluto del sistema. Y conviene advertir también que no es cierto que hayan dejado de existir las penas de prisión de corta duración. Si inicialmente la lectura del Código podría hacer concluir tal cosa, su análisis detallado muestra lo contrario. Es cierto que la pena mínima de prisión asignada legalmente a los delitos es la de seis meses de duración. Y lo es también que en el caso de que, por degradación de esa pena, corresponda imponer otra de prisión inferior, entonces ésta última será sustituida por arrestos de fin de semana o multa (arts. 71-2 y 88). Pero, con carácter general, esos arrestos de fin de semana, hayan sido impuestos como pena directamente aplicable a la infracción cometida o por la sustitución indicada, se cumplirán en centros penitenciarios y, en caso de incumplimiento repetido, el Juez de Vigilancia podrá acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente (art. 37.3) con lo que vuelve a aparecer la pena corta de prisión.

 

          Por otra parte, desde un punto de vista garantista, hay que contemplar con cierta inquietud el notabilísimo aumento de la discrecionalidad judicial en el nuevo Código, aunque se insista reiteradamente en su articulado en la necesidad de motivar las resoluciones que se adopten. Esa discrecionalidad se manifiesta especialmente en las normas de determinación de la pena, contenidas en el nuevo artículo 66, cuya comparación con el antiguo 61 muestra la tremenda ampliación experimentada por las facultades judiciales para concretar la pena final a imponer al sujeto condenado[5].

 

           La misma discrecionalidad aparece en las decisiones judiciales sobre la concesión o denegación de la antes llamada remisión condicional de la pena, que ahora se denomina simplemente suspensión de la ejecución de la pena[6]. Esta pasa a ser en todo caso facultativa (art. 80.1) para el órgano judicial, desapareciendo la remisión por ministerio de la ley en los casos de eximentes incompletas[7], en los cuales, además, inquieta la redacción del nuevo artículo 68, del que cabría incluso deducir que cabe que no se degrade la pena a imponer[8]. Además, en cualquier caso, el órgano judicial puede imponer, para la suspensión de la pena, el cumplimiento de normas de conducta de prácticamente cualquier contenido, con la consiguiente afectación de la libertad personal (art. 83). Igualmente se manifiesta la discrecionalidad judicial en el carácter siempre facultativo de la concesión de la sustitución de penas privativas de libertad por otras menos gravosas, que permite, novedosamente, el artículo 88 del nuevo Código.

 

          A lo anterior hay que añadir que en gran número de tipos delictivos, su calificación como delito o como mera falta, o, en otros casos, la penalidad simple o agravada de los mismos, se hace depender de la conceptuación judicial de los hechos como "graves" o no. También estos tipos penales indeterminados han de causar lógica inquietud desde la perspectiva de la seguridad jurídica.

 

          Por último, otra de las grandes novedades del recién nacido Código fue el establecimiento de la mayoría de edad penal en los 18 años. Sin embargo, frente a la inicial proclamación formal de la novedad en el texto legal[9], luego se deja en suspenso sine die esa elevación hasta que se promulgue la futura ley penal de menores[10]. Consecuentemente, permanecen en vigor los artículos 8.2, 9.3 y 65 del viejo Código[11], estableciéndose además una previsión para el periodo transitorio, durante el cual los equipos técnicos de los Juzgados de Menores deberán emitir un informe sobre quienes sean encausados, por la jurisdicción ordinaria de adultos, por imputárseles hechos punibles cometidos entre los 16 y los 18 años[12]. Cabe sospechar que ese periodo se promete de años. La elevación real de la mayoría de edad penal a los 18 años va para largo.

 

          Algún filósofo anónimo acuñó una frase reveladora: la diferencia entre un optimista y un pesimista consiste en que uno de los dos está bien informado. Ante el nuevo Código, hace falta gran carencia de información para mantener el optimismo. Todo indica que seguiremos asistiendo al espectáculo ya conocido en nuestro entorno penal. Cada vez más presos en las cárceles y, ahora, durante más tiempo. Poco nuevo aporta el nuevo Código. Más de lo mismo.

 

 



     [1] Algunos autores situaban en el DIA 24 la entrada en vigor del Código. Sin entrar en polémicas doctrinales, parece conveniente recordar que tanto el nuevo Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996 de 9 de febrero) como la normativa reguladora de la ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana (Real Decreto 690/1996 de 26 de abril), por propia disposición de ambas normas, entraron en vigor el DIA 25 de mayo. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha afirmado, incidentalmente, en su reciente sentencia de 18 de julio de 1996, que el nuevo Código ha entrado en vigor efectivamente el dia 25 de mayo.

     [2] Sobre la conservación o no de las redenciones ya obtenidas por los condenados que revisen su sentencia adaptándola al nuevo Código, existe ya un primer pronunciamiento jurisprudencial, en la sentencia citada de 18 de julio de 1996. Resulta interesante contrastar, por una parte, el artículo de Andrés Martinez Arrieta y José Luis Segovia Bernabé: "Nuevo Código Penal: ¿pérdida de redenciones?", Actualidad Jurídica Aranzadi, número 254, 11 de julio de 1996, página 1, con el trabajo de Antonio del Moral Garcia: "A vueltas con la redención de penas por el trabajo y el régimen transitorio del nuevo Código Penal", en la misma publicación, número 258, 29 de agosto de 1996.

     [3]BONA, Remei:"El cumplimiento de las penas a partir del nuevo Código Penal", Jueces para la Democracia-Información y Debate, número 25, marzo 1996, página 59.

     [4] Discurso ante el Pleno del Congreso de los Diputados, reunido para la votación final del proyecto de ley aprobando el nuevo Código Penal.

     [5] La pena correspondiente a cada delito no se divide ya en tres grados (mínimo, medio y máximo) sino tan sólo en sus dos mitades, inferior y superior, pudiendo recorrerla el juez en toda su extensión cuando no existan agravantes ni atenuantes, o cuando existan ambas.

     [6] Artículos 81 al 87 del nuevo Código Penal.

     [7] Artículo 94 del Código Penal derogado.

     [8] Articulo 68: "En los casos previstos en la circunstancias 1ª del artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley ..."

     [9] Artículo 19: "Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código.

     Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regula la responsabilidad penal del menor."

     [10] Disposición final séptima: "El presente Código entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado y se aplicará a todos los hechos punibles que se cometan a partir de su vigencia.

     No obstante lo anterior, queda exceptuada la entrada en vigor de su artículo 19 hasta tanto adquiera vigencia la ley que regula la responsabilidad penal del menor a que se refiere dicho precepto."

     [11] Disposición derogatoria única. 1.a).

     [12] Disposición transitoria duodécima: "Hasta la aprobación de la ley que regule la responsabilidad penal del menor, en los procedimientos que se sustancien por razón de un delito o falta presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, el Juez o Tribunal competente requerirá a los equipos técnicos que están al servicio de los Jueces de menores, la elaboración de un informe sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social y, en general, sobre cualquier otra circunstancia que pueda haber influido en el hecho que se le imputa."

     En mi opinión, la utilidad de dichos informes va a ser muy reducida. Reacuérdese que el infractor menor de 18 años ha de beneficiarse automáticamente de la atenuación privilegiada de responsabilidad prevista en el artículo 9.3 del viejo Código, con los efectos degradatorios de la pena contemplados en el artículo 65 del mismo, preceptos ambos que permanecen vigentes.