SUSPENSION Y SUSTITUCION DE PENAS EN EL NUEVO CODIGO PENAL DE 1995

 

Por Sergio Herrero Álvarez

 

Conferencia pronunciada en el Plan de Formación de Jueces organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en Oviedo,  el 30 de mayo de 1996

 

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          El nuevo Código Penal español de 1995 se ha propuesto eliminar el cumplimiento efectivo de penas de prisión de escasa duración. Para ello, por una parte, ha conferido a la pena de prisión una duración mínima, en principio, de seis meses, y, por otro lado, ha establecido varias figuras alternativas al cumplimiento carcelario de las penas privativas de libertad de duración no superior a dos, o incluso en ciertos supuestos, tres años. En unos casos se sustituye ese cumplimiento en prisión por la ejecución de otras penas, y en otros se suspende su cumplimiento a condición de no volver a delinquir durante cierto plazo de prueba.

 

          El objeto del presente estudio es el análisis sucinto de la nueva regulación de los tres tipos de suspensión condicional de la pena previstos en el Código (ordinaria, específica para toxicómanos y por causa de enfermedad) y de la novedosa institución de la sustitución de penas, así como de las principales dificultades interpretativas que en la práctica jurídica va, previsiblemente, a ofrecer la aplicación del nuevo texto legal.

 

          Queda deliberadamente al margen de este trabajo el análisis de la suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación de indultos (4-4) y de la suspensión del ingreso en prisión a causa de trastorno mental sobrevenido al penado (60), dado que ambas instituciones son de naturaleza sustancialmente diferente a las que ahora nos ocupan. Por otra parte, dado que nos referiremos en exclusiva a la regulación general del nuevo Código Penal, no se extenderá tampoco nuestro análisis a la expulsión de extranjeros como medida sustitutoria de sus condenas (89), a la condena condicional en el ámbito militar, contemplada en el artículo 44 del Código Penal Militar, ni a ciertas peculiaridades procesales que la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado establece, en sus artículos 52-2 y 68, para la concesión de la remisión condicional en este tipo de procedimientos.

 

 

 

          I) LA SUSPENSION CONDICIONAL ORDINARIA DE LA PENA

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          Se regula en los artículos 80 a 86 del nuevo Código y equivale a la remisión condicional de la pena o condena condicional, contemplada en los artículos 92 a 97 del Código anterior y en la también derogada ahora Ley de Condena Condicional de 17 de marzo de 1908.

 

          En esencia, esta institución supone la facultad discrecional que posee el órgano sentenciador para dejar en suspenso el cumplimiento de una pena privativa de libertad, impuesta en sentencia ya firme, a condición de que el condenado, que ha de ser delincuente primario, no delinca de nuevo durante el plazo de prueba que se fije, cuya duración será establecida judicialmente dentro de ciertos márgenes legales (80-2). Se inspira esta especie de segunda oportunidad en "la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronostico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado el probable efecto corruptor de la vida carcelaria en los delincuentes primarios" (STS 15 febrero 1995, con cita de las STC 224/1992, 165/1993 y 209/1993). Obviamente, en el caso de cometer un nuevo delito durante el periodo de prueba, se revocará la suspensión y se procederá a ejecutar la pena.

 

          La primera gran novedad presente en la nueva regulación de esta figura clásica se refiere a la eliminación de la antes denominada remisión condicional por ministerio de la ley, establecida en el artículo 94 del Código derogado, que resultaba de obligada concesión judicial en los casos de concurrencia de una circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal o de solicitud expresa de la parte agraviada en delitos privados. Ahora, por el contrario, en todo caso resulta DISCRECIONAL PARA LOS JUECES O TRIBUNALES la concesión de la suspensión, si bien, como va a comentarse, el ejercicio de tal discrecionalidad habrá de ser adecuadamente motivado y quedará sujeto ordinariamente a posible control por medio de los recursos correspondientes.

 

          A partir del cumplimiento de las condiciones que luego analizaremos, el órgano judicial habrá de resolver la concesión o denegación de la suspensión "atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal" de la persona condenada. No hace referencia ninguna el Código al tipo de delito que ha motivado la condena, de forma que carecerán de todo apoyo legal posibles pautas generales de actuación judicial que tendieran a negar la suspensión en los casos de condenas por ciertos delitos (por ejemplo, tráfico de drogas, robos con intimidación, etc.) precisamente por la naturaleza del mismo. Tales líneas parecían sustentarse en la referencia que contenía el anterior artículo 93 a la atención, entre otros datos, a la "naturaleza jurídica del hecho punible", como uno de los criterios para conceder o no la remisión condicional. Ahora, por el contrario, habrá de atenderse, en cada caso, para el ejercicio de la discrecionalidad judicial únicamente a las circunstancias del penado, en orden a realizar un pronostico individual (similar en cierto modo al aludido en el artículo 90-1 del Código) sobre la probabilidad de nuevas conductas delictivas. Factores tales como su edad, formación cultural, posición social, situación familiar, domicilio estable, actividad laboral, sanidad mental, estado general de salud y otros conexos habrán de ser, sin duda, atentamente analizados por el juez o tribunal. Ello supondrá, en muchos casos, la necesidad de que ya en las fases instructoras de los procesos penales vayan quedando adecuadamente reflejadas esas circunstancias personales del encausado. Y, desde luego, deseable sería también que, antes o después, llegasen a contar los tribunales con equipos multidisciplinares que prestasen su concurso emitiendo informes al respecto para la mejor decisión jurisdiccional.

         

          Respecto al propio concepto de peligrosidad criminal, la interrelación de los artículos 6, 78, 90 y 95 del nuevo Código, permite definirla como la probabilidad de comisión de nuevos delitos, que habrá de ser apreciada motivadamente por el órgano judicial.

 

          El objeto de la suspensión es, en cualquier caso, una pena, por lo cual resultaba innecesario que el Código nuevo advirtiera que "la suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito" (80-3). Desde el Código Penal de 1932 desapareció la antigua responsabilidad personal por impago de las responsabilidades civiles, por lo que ningún sentido tiene ya esta expresión que, no obstante, se ha mantenido en los sucesivos Códigos desde entonces y todavía hasta el presente. Teniendo carácter obligacional, y no punitivo, la condena a indemnizar o reparar las consecuencias del delito, claro resulta que esa obligación no se suspende porque se suspenda la pena. Y no solo eso, sino que precisamente el haber satisfecho esa obligación se configura legalmente como una de las condiciones de base (81-3ª) para posibilitar la suspensión de la pena. Sobraba pues el precepto.

 

          El tipo de PENAS QUE PUEDEN DEJARSE EN SUSPENSO son exclusivamente las privativas de libertad, atendidas tanto la literalidad del artículo 80-1 como a la propia denominación de la sección y del capítulo del Código. Una mención aparte merecerán luego las penas accesorias. Señalemos ahora que, como penas privativas de libertad que son (35), será posible dejar en suspenso no solo las penas de prisión, sino también las de arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y estas dos últimas, serán suspendibles con independencia de que hayan sido impuestas directamente o como penas sustitutivas de otras, conforme al artículo 88, ya que nada se opone a ello en el nuevo Código.

 

          Cabe la suspensión de penas impuestas tanto por delito como por falta. Ello se desprende del contenido del artículo 80-2, dado que en el mismo se distinguen dos plazos posibles de suspensión, según se trate de penas leves o no. En concreto, se establece el plazo de tres meses a un año de suspensión para las penas leves, que son propias de faltas (13-3) y pueden consistir en arresto de uno a seis fines de semana (33-4) o responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa máxima de dos meses (33-4 y 5). Además, igualmente se deduce de la referencia del artículo 80-3 al "delito o falta penados".

 

          En lo tocante a las PENAS ACCESORIAS, previstas en los artículos 56 y 57 del nuevo texto, resulta más que dudoso que puedan beneficiarse de la posible suspensión. La opinión doctrinal favorable a ello resalta que ha desparecido la prohibición expresa de remisión condicional de ciertas penas accesorias, no todas, que contenía el artículo 97 del Código derogado. Por lo tanto no existiría ya motivo para excluir a las penas accesorias de "seguir la suerte de la principal" y quedar en suspenso junto con ella. El criterio contrario destaca, sin embargo, que el Código reduce la posibilidad de suspensión a las tres penas privativas de libertad que expresamente señala, advirtiendo que, si hubiese el legislador deseado lo contrario, también expresamente lo habría previsto, y aduciendo también que en el nuevo sistema las penas accesorias que pueden acompañar a las penas principales no superiores a dos años, no resultan de automática imposición como "simples apéndices" sino que pueden ser impuestas o no en función de las circunstancias del hecho delictivo, lo cual, en cierta forma las hace relativamente independientes de la pena principal.

 

          CONDICIONES LEGALES PARA LA SUSPENSION (81).- El nuevo Código Penal exige, como requisitos objetivos imprescindibles para la posible concesión de la suspensión de la pena, la primariedad delictiva, la duración máxima de dos años de la pena y la satisfacción de las responsabilidades civiles originadas en la causa. Y, por otra parte, como novedad destacable, el órgano judicial que conceda la suspensión podrá condicionarla, además de a no volver a delinquir, al cumplimiento de ciertas obligaciones, legalmente previstas, entre las cuales puede incluirse la participación de la persona condenada en programas formativos de diversos tipos (artículo 83-1-4º).

 

          Examinaremos ahora, a continuación, los tres requisitos objetivos mencionados. Son los siguientes:

 

          - PRIMARIEDAD DELICTIVA (81-1ª).- Es preciso que el condenado haya delinquido por primera vez, sin que se computen, a este efecto, las posibles condenas por delitos imprudentes ni las correspondientes a antecedentes penales cancelados o canceladles conforme al artículo 136.

 

          Varias son las dificultades interpretativas que plantea esta primera condición. No obstante, dado que la expresión "delinquido por primera vez" coincide literalmente con la del artículo 93-1ª del Código derogado, resulta perfectamente aplicable la doctrina jurisprudencial ya existente al respecto, que debe someramente recordarse.

 

          La expresión legal "delinquido" ha de entenderse referida a la previa comisión de una infracción penal con rango delictivo, sin que, por lo tanto, una o varias condenas anteriores por faltas puedan servir de obstáculo legal a la concesión de la suspensión.

 

          Debe entenderse también que la expresión haber delinquido supone "que para denegar la aplicación de la remisión condicional por incumplimiento de esta exigencia no basta que se haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesaria la condena como delito por sentencia firme, de modo que al cometerse la nueva infracción existiera una condena anterior por delito" (STS 7 diciembre 1994).

 

          No obsta a la consideración como delincuente primario el que en la sentencia condenatoria se le considere autor de más de un delito. Aunque, en este supuesto, podría mantenerse que, salvo en el hecho cronológicamente primero, en los demás ya no se trataría del primer delito, el Tribunal Supremo entiende que, en el momento de cometer cada uno de esos delitos no había aún sido condenado nunca, dado que todos ellos fueron enjuiciados y condenados conjuntamente en la misma sentencia. En tal sentido, la sentencia de 22 de mayo de 1963 consideró cumplido  el requisito de la primariedad en el caso de una procesada condenada por cinco delitos en una misma sentencia, afirmando que "aunque es verdad que ha sido condenada por cinco delitos de robo, como las cinco penas, una de arresto mayor y cuatro de multa, de las que solicita el beneficio de la suspensión, han sido impuesta en la misma sentencia, no puede decirse que no sea delincuente primario, puesto que no hay constancia de que haya sufrido condena alguna con anterioridad".

         

          Igualmente, la resolución ya mencionada de 7 de diciembre de 1994, se refirió a una condena por tres delitos de lesiones, pero en un caso de concurso ideal homogéneo, es decir, en el que una sola acción produjo tres resultados lesivos en tres personas lesionadas distintas, naciendo así tres delitos de lesiones en el mismo acto. Se consideró cumplido también el requisito de primariedad delictiva.

 

          Una novedad destacable afecta a los supuestos de existencia de varias condenas anteriores por delitos imprudentes. Si hasta ahora el ya derogado artículo 93 ordenaba no tener en cuenta, a estos efectos, la primera condena por imprudencia, ahora se extiende a todas las que puedan haber recaído anteriormente sobre el sujeto, sin importar su número. Ello no supone, sin embargo, que su existencia sea irrelevante. Al igual que sucederá con las posibles condenas anteriores por faltas, su presencia podrá ser tomada en consideración por el órgano judicial para calibrar la peligrosidad de ese reo y, en consecuencia, decidir o no la concesión de la suspensión.

 

          Finalmente, resulta claro que la posible existencia de antecedentes penales ya cancelados, o que pudieran haberlo sido a tenor del nuevo artículo 136, ningún efecto ha de surtir en orden a impedir la suspensión, al igual que hasta ahora sucedía por mandato de los artículos 93 y 118 del viejo texto. Y como nada establece al respecto el Código actual, no existirá inconveniente en que se beneficie de la suspensión de una pena quien ya lo hubiese hecho con anterioridad, siempre que el antecedente penal correspondiente a esa anterior condena suspendida, si se refiriese a un delito doloso, se encuentre ya cancelado o en situación de poder ser cancelado.    

 

          - DURACION MAXIMA DE LA PENA (80-1 y 81-2ª).- Se requiere por el nuevo Código que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, "no sea superior" a los dos años de privación de libertad, resultando extraordinariamente llamativa la descoordinación que existe al respecto en dos preceptos tan cercanos y ligados. Por un lado, el artículo 81-2ª recoge tal exigencia, que supone que las penas de dos años de duración pueden ser suspendidas. Pero previamente, el artículo 80-1 se refiere a  las penas "inferiores a dos años", de lo cual se deduciría que una pena que tuviese dos años justos de duración no podría beneficiarse de la suspensión. Y la cuestión no es baladí, especialmente si se tiene en cuenta que algunos tipos delictivos de frecuente comisión aparecen sancionados en el nuevo Código con penas cuya mínima duración es, precisamente, de dos años de prisión (robos con fuerza agravados del artículo 241, robos con violencia o intimidación sin uso de armas, del artículo 242), y otros, precisamente en tal cifra inician la mitad superior de las penas correspondientes, mitad que será la imponible cuando concurra una agravante en solitario, a tenor del artículo 66-3ª (robos con fuerza básicos, del artículo 240, hurtos agravados del artículo 235, y tráfico simple de drogas "blandas" del artículo 368).

 

          Entiendo que, en la duda interpretativa, ha de optarse por la solución más generosa y considerar suspendibles las penas de dos años, dada la finalidad global de la institución de la suspensión, tendente a evitar, o al menos reducir su número, las estancias carcelarias de corta duración, que parece ser una de los objetivos latentes en el nuevo Código.

 

          Esa duración máxima de dos años de privación de libertad puede ser alcanzada por la suma de penas impuestas en una misma sentencia, lo cual hace preciso distinguir los supuestos de condena por varios hechos delictivos conexos (concurso real), por un hecho formalmente constitutivo de varios delitos (concurso ideal) y por un solo delito al que corresponda penalidad conjunta.

 

          Hasta ahora resultaba doctrinalmente discutida la posible aplicación de la remisión condicional a penas que, impuestas en una misma sentencia, aisladamente, no superaban cada una de ellas el límite legal, pero sí lo excedían computadas conjuntamente. Sin pronunciarse rotundamente sobre la admisibilidad de la condena condicional en tales casos, el Tribunal Supremo ha admitido recientemente que "en la práctica parece bastante extendida la aplicación de los beneficios de la remisión condicional a cada pena por separado, lo mismo que si se hubieran impuesto en sentencias diferentes" (STS 7 diciembre 1994). A la vista del texto del nuevo artículo 81-2ª, dicha práctica podría parecer de difícil mantenimiento. No obstante, deben analizarse los tres supuestos mencionados por separado.

 

          En el caso del concurso ideal de delitos, al tratarse de tipos delictivos que, en ningún caso, procesalmente pudieron ser enjuiciados en distintos procesos, resulta clara la aplicación de lo dispuesto en el artículo, de forma que si la suma de las penas impuestas en la sentencia excede de los dos años de privación de libertad, quedará legalmente vedada la suspensión de condena.

 

          Sin embargo, cuando se produzca un concurso real, se dará la posibilidad de que los distintos hechos delictivos lleguen a ser enjuiciados conjuntamente o en procesos separados en función de diversas circunstancias, muchas veces azarosas (fechas de descubrimiento o denuncias de los hechos, centro de recepción de las mismas, conocimiento personal entre las diversos denunciantes, deducción policial inicial sobre la conexión o no de los varios hechos, normas de reparto judiciales, mayor o menor diligencia de las partes acusadoras o defensoras en la instrucción de la causa, etc.). Si se entendiese que en estos casos de enjuiciamiento en una causa de varios delitos, la suma de las penas impuestas, cuando exceda de dos años, impide la posible suspensión, entonces se estaría haciendo de peor condición, sin justificación ninguna para ello, a esa persona, condenada en una misma sentencia por varios delitos que podrían haber sido enjuiciados en causas distintas, respecto a otro reo que tenga la fortuna de no haber sufrido tal acumulación procesal de actuaciones. No existe motivo para que quien, siendo primario delictivamente en el sentido antes expuesto, comete dos delitos castigados, cada uno con pena de dos años, vea depender la posible suspensión de esas penas del hecho, ajeno a su persona, de la tramitación en forma acumulada o separada de las respectivas instrucciones judiciales. Y dado que deben ser rechazadas las interpretaciones de las normas que conduzcan a resultados absurdos, discriminatorios o indeseables, creo modestamente que  ha de entenderse que, en estos casos, el juez o tribunal podrá proceder, en beneficio del reo, como si las penas hubiesen sido impuestas en procesos diferentes, sin computar por lo tanto la suma de sus duraciones.

 

          En tercer lugar, se plantea la admisión o no de la suspensión en los casos en que siendo penado un solo delito en una sentencia, la condena consiste en la imposición conjunta de una pena de prisión y de otra de multa, de tal manera que la pena de prisión no sea superior a dos años, pero con la adición de la duración de la responsabilidad personal por impago de la multa, entonces sí se rebasase tal tope legal. Se trata de supuestos que podrían surgir en no pocos tipos de delitos: algunos relativos a la prostitución (187 y 188), omisión cualificada del deber de socorro (195-3), descubrimiento de secretos (197), allanamiento violento de morada (202-2), estafas agravadas (250), apropiaciones indebidas (252), alzamientos de bienes (257), delitos fiscales (305), tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud (368) y bastantes más.

 

          Si bien la cuestión fue resuelta "pro reo" por el Tribunal Supremo, a propósito del anterior artículo 93, en sentencia de 16 de setiembre de 1991, es muy dudoso que, a tenor del nuevo texto, la solución de entonces pueda mantenerse hoy. Interpretó el Alto Tribunal que "desde un punto de vista lógico, aunque la multa y la privación de libertad sean penas conjuntas integradas en el mismo tipo delictivo, la realidad es que constituyen medios sancionadores absolutamente diferenciados, tanto por su propia naturaleza como por su forma de cumplimiento, es decir, se trata de sanciones que podríamos denominar heterogéneas y de ahí que, desde un punto de vista aritmético, sea imposible que constituyan dos sumandos de una misma suma" concluyendo que "no cabe sumar al tiempo de la pena privativa de libertad el tiempo sustitutorio por impago de la pena de multa, aunque ambas hayan sido impuestas conjuntamente por proceder de un mismo delito".

 

          Lo cierto es que, con el nuevo Código, la privación de libertad y la multa ya no pueden considerarse tan heterogéneos, desde el momento en que expresamente su artículo 35 considera como pena privativa de libertad la responsabilidad subsidiaria personal por el impago de la multa. Parece pues que ha de estimarse inaplicable ya la línea jurisprudencial expuesta. En consecuencia, si la adición temporal de la pena de prisión y del arresto por impago de multa, en una misma sentencia, superan la barrera de los dos años, no resultará posible la concesión de la suspensión condicional.

 

          El establecimiento de ese límite fronterizo en los dos años supone la ampliación formal del ámbito material de las penas que pueden ser suspendidas, hasta ahora limitado a las que no excediesen de un año de prisión. No obstante, el examen de las sanciones asociadas en la parte especial del nuevo Código a los delitos más frecuentemente cometidos en nuestra nación hace pensar que, en términos reales, la aplicación de este instituto va a experimentar probable reducción y no aumento. Así, por ejemplo, los autores primarios de delitos agravados de robo con fuerza (241) y de robos con violencia o intimidación sin uso de armas (242), solo podrán beneficiarse de la suspensión de sus penas si se les impone en sentencia exactamente la mínima condena posible (justamente dos años de prisión) y se interpreta en sentido pro reo la antinomia ya analizada que existe entre los artículos 80-1 y 81-2ª.

 

          Resulta doctrinalmente discutida la posibilidad de concesión de la suspensión en casos de penas impuestas en sentencia  que, inicialmente, exceden del límite legal, pero luego resultan reducidas en virtud de indulto parcial y, con ello, finalmente no son superiores a la duración máxima apta para permitir esa suspensión. Estimo que habrá de estarse a la pauta que en los últimos tiempos ha venido marcando el Tribunal Supremo, especialmente en casos de dilaciones indebidas y de delitos de malversaciones de caudales públicos. En los primeros, los retrasos injustificados del proceso han de ser de alguna manera "compensados" con una reducción, por vía de la gracia del indulto, de la pena sufrida por el sujeto que padeció la dilación. En las condenas por delitos de malversación, habida cuenta del obsoleto sistema de cuantías subsistente en el Código recién derogado, resulta frecuente la imposición, por imperativo legal, de elevadas penas que resultan constitucionalmente desproporcionadas en relación a la gravedad del delito cometido, lo cual viene moviendo al Alto Tribunal a solicitar, como en los supuestos de dilaciones, el oportuno indulto. Pues bien, en ambos grupos de casos, frecuentemente se señala, en la propia sentencia de casación, que, pese a confirmar la recurrida, procede solicitar el indulto parcial de la pena impuesta a fin de que la misma se vea reducida a otra no superior al año y con ello permitir que le sea concedida la remisión condicional prevista en el artículo 93 del ya viejo Código (STS 28 febrero 1992, 26 junio 1992, 13 julio 1994, 26 setiembre 1994, etc.). Resulta así que, aunque tangencialmente, se ha venido estableciendo un criterio jurisprudencial sobre la cuestión que ahora nos ocupa, criterio que parece razonable mantener y que habrá de llevar, en definitiva, a que en los casos de indulto parcial sea la pena definitivamente resultante, tras el indulto, la que se examine en orden a comprobar si cumple o no el requisito de duración máxima no superior a dos años, que permita discrecionalmente el posible otorgamiento judicial de la suspensión.

 

          - SATISFACCION DE LAS RESPONSABILIDADES CIVILES DIMANANTES DE LA CAUSA (81-3ª).- Es una exigencia de carácter novedoso, que dotará, ahora sí, de plena base legal a las actuaciones de algunos órganos jurisdiccionales que venían, al menos en ciertos supuestos, condicionando la concesión de la remisión a la previa satisfacción de las indemnizaciones establecidas en la resolución condenatoria. Debe recordarse que dicha práctica no fue considerada admisible por el Tribunal Constitucional (STC 14/1988), el cual concedió el amparo a un recurrente reconociéndole "el derecho a no sufrir privación de libertad por impago de las cantidades adeudadas en concepto de responsabilidad civil y costas" aunque cuidándose de advertir que "no corresponde a este Tribunal determinar si procede la remisión condicional de la pena, salvo en el extremo de que su concesión no puede estar subordinada al pago de las costas y de la indemnización por responsabilidad civil".

 

          Parece claro que, en los casos en que la sentencia no contenga pronunciamiento definitivo sobre la cuantía de las responsabilidades civiles, difiriendo su concreción para el incidente propio de ejecución de sentencia, habrá necesariamente de aguardarse hasta entonces para la concesión o denegación de la suspensión de la pena. Ello no obstante, en los casos en que se encontrase suficientemente afianzada, por haberse adoptado con anterioridad al enjuiciamiento la correspondiente medida cautelar, la satisfacción de esas responsabilidades, de cuantía aún no liquidada, no debería existir inconveniente para considerar cumplido este requisito, con el fin de no demorar innecesariamente el momento de concesión de la posible suspensión y, con ello, el inicio del plazo de prueba. Entenderlo de otra manera supondría retrasar, por un tiempo que puede llegar a ser de muchos meses, sino de años, el momento inicial del transcurso de ese plazo de prueba, durante la sustanciación del incidente mencionado, y el posible recurso frente al auto que lo resuelva. Con tal retraso se causaría un indudable perjuicio al afectado, sin que nada se lograse. Evidentemente, nos referimos aquí a los casos en que el afianzamiento ya producido de las responsabilidades asegura una cuantía igual o superior a la que las propias partes acusadoras o perjudicadas estén demandando por ese concepto. En esos casos, la finalidad subyacente en el Código ha sido ya alcanzada. Y no se olvide que el artículo 82 impone al órgano judicial "la mayor urgencia" para la concesión o no de la suspensión.

 

          Similarmente, en los casos en que no se haya ejercitado en la causa la acción civil por parte de ningún perjudicado, por haberse expresamente reservado dichas acciones para luego ejercitarlas en el orden jurisdiccional correspondiente, deberá procederse a la concesión o no de la suspensión, sin que quepa considerar incumplido este requisito, ya que no resultaría admisible, ni es lo que se desprende del artículo, dejar sin decidir la suspensión en tanto este pendiente un proceso civil distinto del penal en el que se dictó la condena.

 

          Por otra parte, en los casos en que la sentencia sí contenga condena a indemnizar y se haya fraccionado el pago de esa responsabilidad civil, conforme autoriza al órgano judicial el artículo 125 del Código, entiendo que deberá quedar en suspenso la concesión de la suspensión de la pena hasta que se concluya el pago de todos los plazos fijados. Hasta entonces no se dará el requisito de haberse satisfecho tal responsabilidad, aunque tampoco se habrá incumplido el mismo. Estará en trance de cumplimiento y, por lo tanto, habrá que atenderse al momento final en que se acaben de satisfacer los plazos, o a aquel en que se inicie su impago, para entonces considerar cumplido este tercer requisito para la suspensión, o proceder a celebrar la audiencia necesaria para su exención. Creo que no obsta a esta conclusión el mandato del artículo 82 sobre rápido pronunciamiento judicial acerca de la suspensión. Es cierto que este precepto ordena al órgano judicial decidir con la mayor urgencia, pero ello una vez declarada la firmeza de la sentencia "y acreditados los requisitos establecidos", entre los que está el que ahora desgranamos.

 

          En cualquier supuesto, el cumplimiento de este requisito puede ser dispensado judicialmente, previa audiencia a los interesados y al Ministerio Fiscal, cuando se declare la insolvencia total o parcial del condenado y con independencia del momento de declaración de esa insolvencia, ya que del tenor literal del artículo se desprende que, incluso aunque ya conste, antes del juicio oral, declarado insolvente el luego condenado, en todo caso habrá de oírse a los interesados y al fiscal.

 

          Por interesados ha de entenderse, además de, imprescindiblemente, al propio condenado, a las víctimas de delito o personas perjudicadas por el mismo. Dado que el Código no se refiere a "las partes" ni exige que se encuentren personadas en el procedimiento, parece estarse refiriendo a los perjudicados, aunque no hayan tomado parte activa en el proceso ni formulado, por lo tanto, pretensiones penales ni civiles en el mismo. En consecuencia, resultan previsibles notables dificultades de ejecución práctica de esa audiencia. No será fácil que pueda entender su significado, y, sobre todo, llegar a intervenir eficazmente en defensa de sus legítimos intereses, alguien que, sin dirección letrada ninguna, no ha estado personado en la causa, no ha ejercitado acción civil alguna y, muchas veces, ni siquiera conocerá la sentencia dictada. No se olvide que todavía en la generalidad de los órganos sentenciadores no se llega a notificar las resoluciones dictadas a las personas a cuyo favor se establecen indemnizaciones.

 

          En el concepto de interesados ha de incluirse, en mi parecer, a todos quienes hayan sido parte en el proceso, con independencia de que hayan ejercitado o no la acción civil derivada del delito. Ello quiere decir que, además del condenado, los perjudicados, personados o no, y el fiscal, también habrán de ser oídas las partes acusadoras que no hayan efectuado reclamación civil (por ejemplo, la acusación popular).

 

          No explica el Código si la audiencia a interesados y acusación pública podrá efectuarse por escrito, personalmente pero por separado, incluso en distintas fechas o si habrá de tener lugar de forma concentrada, en forma de comparecencia oral e intervención simultánea de todos ellos en una diligencia a presencia judicial. Entiendo que así debe hacerse, a fin de que cada parte pueda efectuar las manifestaciones y alegaciones que le convengan en relación con las de las otras. Al respecto, tampoco refleja el Código cual haya de ser el contenido y finalidad de dicha audiencia, aunque cabe razonablemente deducir que versará sobre la realidad o no de la insolvencia que se alegue por el condenado, o que haya sido ya declarada en la causa con anterioridad. Utiliza la ley el termino "imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente" a las responsabilidades civiles. Hemos de entender que con ello se refiere a su situación de insolvencia, si bien la expresión "imposibilidad parcial" podrá plantear dificultades interpretativas en la práctica.

 

          Tras dicho trámite de audiencia, el órgano sentenciador podrá declarar dicha imposibilidad. Surge la duda sobre la forma que haya de tener dicho pronunciamiento. Las normas generales obligan, en mi criterio, a que reúna forma de auto motivado, que sería susceptible de los correspondientes recursos, distintos según el ámbito procedimental y el rango del órgano autor de la resolución, si bien no existe obstáculo expreso para que esta cuestión sea resuelta no en un previo auto separado, sino dentro del auto que se dicte resolviendo la concesión o no de la suspensión de la pena impuesta. Este último auto queda sujeto a impugnación a través de los recursos ordinarios, como luego se mencionará.

 

 

          EL PLAZO DE PRUEBA Y LA AUDIENCIA A LAS PARTES EN LA CAUSA.- Además de acreditarse el cumplimiento de los tres requisitos estudiados, es preciso que se de audiencia a las partes antes de conceder la suspensión. Dicha audiencia aparece prevista en el artículo 80-2, sin que del texto legal resulte claro si su objeto ha de ser únicamente las alegaciones sobre la duración del plazo de prueba que el órgano judicial deba establecer, o si podrá ser sometida a debate la propia conveniencia de la concesión o no de la suspensión. Sirve aquí lo ya comentado respecto a la falta de descripción legal de la forma de practicarse la audiencia. En cualquier caso, como mínimo, su contenido se referirá a la concreción de dicho plazo, dentro de los márgenes legales, debiendo atenderse para ello a las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena. Obsérvese que, aquí sí, la ley señala como uno de los criterios para cuantificar el plazo el referente al tipo de hecho delictivo cometido, al cual evitaba referirse en el apartado 1 de este mismo artículo 80, cuando señalaba la "peligrosidad criminal del sujeto" como criterio fundamental para la decisión de fondo concesoria o denegatoria de la suspensión.

 

          A diferencia de la audiencia a "los interesados" en relación con la declaración de insolvencia, esta otra audiencia afecta a "las partes", expresión que hemos de considerar  referida a las partes, tanto acusadoras como defensoras, debidamente personadas en la causa. Entiendo, no obstante, que, si existiese una absoluta coincidencia entre interesados y partes personadas, no habría obstáculo procesal para que en una única y misma audiencia se abordasen todas las cuestiones a tratar, tanto sobre la insolvencia como sobre el plazo de suspensión como, si se entiende que ello es objeto también de alegaciones, sobre la propia conveniencia o no de la suspensión.

 

          En cuanto al plazo en sí, una novedad elogiable es la introducción de dos tratamientos distintos, según se trate de delito o falta. En el caso de penas por hechos constitutivos de delito, el plazo de suspensión estará comprendido entre un mínimo de dos años y un máximo de cinco. En el caso de las penas leves, el tiempo de duración de la suspensión será como mínimo tres meses y como máximo un año.

 

          LA OBLIGACION DE AUDIENCIA A LOS PERJUDICADOS EN DELITOS SEMIPUBLICOS (86).- Una particularidad afectarte a los delitos que solo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido es la necesidad de audiencia previa del mismo antes de conceder la suspensión. Aunque este artículo es continuador del anterior 96, no coincide absolutamente con el mismo y plantea algunas cuestiones de notable trascendencia práctica. Así, en primer lugar, al no distinguirse entre perjudicados personados o no, la audiencia habrá de darse tanto al querellante que mantuvo su posición de parte acusadora en la causa hasta sentencia firme como al mero denunciante que no haya llegado a personarse luego en la causa como acusación. En conexión con ello, no resultará ya aceptable la interpretación jurisprudencial que limitaba el ámbito del anterior artículo 96 a los delitos privados en sentido estricto y no a los semipúblicos, constituyendo la necesidad de querella la nota precisa y diferencial (STS 14 febrero 1934, 22 enero 1970, 13 diciembre 1971 y 9 octubre 1992). Repárese en que dicho precepto se refería a los delitos que solo pueden ser perseguidos "a instancia de parte", expresión que ahora se ha visto ampliada al ser sustituida por la de "previa denuncia o querella del ofendido". Precisamente en concordancia con ello, ahora se señala que habrá de oírse al ofendido "y, en su caso, a quien le represente", dado que, si no llegó a personarse en la causa no contará con representante procesal. Antes era necesario oír a la persona ofendida "o a quien la represente". No obstante, algunos autores entienden que estas expresiones no se refieren a la representación procesal sino a los representantes de menores, incapacitados o personas jurídicas.

 

          Entendido en tal sentido el texto legal, habrá de oírse en todo caso a los ofendidos por los delitos de los artículos 162 (reproducción asistida no consentida por la mujer), 178 a 184 (agresiones, abusos y acoso sexual), 197 a 200 (descubrimiento y revelación de secretos), 205 a 210 (calumnias e injurias), 226 y 227 (abandono de familia e impago de prestaciones), 267 (daños por imprudencia grave), 270 a 286 (delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores) y 290 a 295 (delitos societarios). También habrá que oír a los ofendidos por las faltas de los artículos 620 (amenazas, coacciones, injurias y vejaciones) 621 (imprudencias) y 624 (alteración de lindes, términos, señales y mojones).

 

          En todos esos supuestos, será preceptiva la audiencia de las víctimas de los delitos y faltas citados, pero sin que, con la nueva legislación, sus manifestaciones o voluntades resulten vinculantes en absoluto para el órgano judicial a la hora de conceder o denegar la suspensión de la pena al condenado.

 

          EL AUTO DE CONCESION O DENEGACION.- Declarada la firmeza de la sentencia, acreditados los requisitos legales y celebradas las audiencias necesarias, el órgano sentenciador esta obligado de oficio y con la mayor urgencia (82) a resolver mediante resolución motivada (por tanto, con forma de auto) la concesión o denegación del beneficio. Debe entenderse, a la luz de la jurisprudencia constitucional, que en todo caso debe ser motivada la resolución, tanto si es favorable a la concesión de la suspensión como, incluso con más motivo, si la deniega (STC 62/1982, 13/1985 y 224/1992), y, en este último caso, habrá de expresar si la posible denegación lo es por incumplimiento de algún requisito legal o por uso de la discrecionalidad judicial derivada de la valoración de la peligrosidad del sujeto condenado. Así lo imponen los artículos 120-3 de la Constitución, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

          El auto en cuestión deberá contener los siguientes pronunciamientos:

 

          a).- la constatación del cumplimiento de los dos primeros requisitos legales ya descritos, relativos a la primariedad delictiva y a la duración de la pena no superior a dos años.

          b).- la expresión de haberse satisfecho ya las responsabilidades civiles originadas en la causa, la de no existir las mismas, de haber sido reservadas para su reclamación en otra sede jurisdiccional, de encontrarse suficientemente afianzadas o, de haberse declarado, previa la audiencia correspondiente, la insolvencia total o parcial del condenado.

          c).- la valoración efectuada sobre la peligrosidad criminal del sujeto condenado, detallando que datos objetivos se han tenido en cuenta.

          d).- la decisión de fondo, y las razones que la fundamentan, concediendo o denegando la suspensión.

          e).- en caso de concesión, el plazo por el que se acuerda la suspensión y las razones de establecimiento de ese plazo en concreto.

          f).- en caso de concesión, las posibles medidas que se impongan al suspenso como condiciones de conducta de obligado cumplimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 83 del nuevo Código.

          g).- en caso de concesión, la resolución de librar oficio al Registro Central de Antecedentes de Penados y Rebeldes para que se lleve a cabo la inscripción de la pena suspendida en una Sección especial del mismo, separada y reservada (82-2).

          h).- tanto en caso de concesión como de denegación, los recursos que caben contra el propio auto, debiendo, de no expresarse en la resolución, indicarse entonces los mismos en la notificación del auto a las partes, a tenor del mandato general del artículo 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

          RECURSOS FRENTE AL AUTO DE CONCESION O DENEGACION.- El nuevo Código no hace referencia ninguna al régimen de impugnación del auto sobre la suspensión, por lo que habrá de estarse a las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenidas en los artículos 236 a 238 y 787, de forma que procederá el recurso de reforma, y posteriormente queja, cuando el auto sea dictado por un Juzgado de lo Penal, y el de súplica cuando lo sea por un tribunal colegiado (Audiencia Provincial, Tribunal Superior de Justicia o Tribunal Superior). Además, se plantea la duda respecto a cual sea el posible recurso frente a autos dictados en procedimientos de juicios de faltas, relativos a la suspensión o no de las penas leves impuestas en tales procesos. Siguiendo el mismo criterio de aplicación de las normas generales del procedimiento común, supletorio de cualquier otro, resultarán procedentes los recursos de reforma y queja, establecidos en los artículos 217 y 218 de la Ley rituaria.

 

          Importa resaltar que la impugnación de la resolución judicial podrá fundamentarse en la indebida concesión de la suspensión tanto por falta de cumplimiento previo de los requisitos legales, como por valorar inadecuadamente la peligrosidad criminal del sujeto, e igualmente podrá combatirse la falta de concesión en los supuestos en que, concurrentes las condiciones legales, por el órgano judicial haya sido indebidamente denegada la suspensión, por una valoración desacertada de la referida peligrosidad, al menos, claro está, desde la legitima óptica del condenado recurrente. Creo que también podrán ser atacadas, en la medida en que se encuentren ya determinadas en el auto, las concretas reglas de conducta impuestas al penado como condicionantes de la suspensión. No comparto la opinión, indudablemente autorizada, de quienes estiman que el recurso queda limitado a comprobar la concurrencia de los tres requisitos legales objetivos, dado que eso supondría una absoluta discrecionalidad del órgano sentenciador y "en un Estado de Derecho, toda discrecionalidad, es una discrecionalidad  jurídicamente vinculada" (STS 5 octubre 1988), como no podría ser de otra manera dado el artículo 9-3 de la Constitución de 1978.

 

          En cuanto al efecto suspensivo del posible recurso, el mismo resultará obligado, so pena de dejar sin eficacia real ninguna a la posible resolución del mismo. No ha de iniciarse, pues, la ejecución de la pena privativa de libertad hasta tanto no gane firmeza el auto por el que se deniegue la suspensión de la condena impuesta. Igualmente entiendo que no se iniciará el cómputo del periodo de suspensión hasta tanto no sea también firme el auto de concesión.

 

          LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE PENADOS (82-2).- Firme que sea el auto acordando la suspensión, además de notificar personalmente al afectado el inicio del transcurso del plazo probatorio que se haya establecido, así como las concretas medidas condicionales (reglas de conducta) que judicialmente se impongan, se procederá a la inscripción de la pena suspensa en sección separada especial del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, con la peculiaridad de que a dicha sección solo podrá solicitar antecedentes la autoridad judicial y, hay que suponerlo aunque el Código no lo dice, el propio condenado. Eso quiere decir que, si posteriormente llega a cumplir satisfactoriamente las condiciones de la suspensión, y alcanza la remisión definitiva de la pena, esa persona no llegará a tener nunca constancia de antecedentes, dado que esa inscripción reservada se cancelará con la remisión, sin esperar plazo ninguno, y sin que ese antecedente pueda tenerse en cuenta a ningún efecto.

 

          Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que, mientras se encuentra en transcurso el plazo de suspensión, el antecedente penal inscrito en esa sección separada no produzca efectos. Por el contrario, podrá ser tenido en cuenta en orden a la posible existencia de una agravante de reincidencia si en ese tiempo se comete otro delito (22-8), para ser considerado, en su caso, como reo habitual (94), o para impedir que ese condenado se beneficie de otra nueva suspensión (80-4 y 81-1ª).

 

          IMPOSICION JUDICIAL DE MEDIDAS CONDICIONALES (83).-Como importante novedad, el Código ya vigente permite al órgano judicial que concede el beneficio, imponer al condenado suspenso, además de la obligación legal ineludible de no delinquir durante el plazo de prueba, determinadas reglas de conducta, que pueden ser una o varias de entre las siguientes:

 

          1º Prohibición de acudir a determinados lugares.

          2º Prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal  del lugar donde resida.

          3º Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o Servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas.

          4º Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.

          5º Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

 

          Aunque la posibilidad de condicionar la suspensión al cumplimiento de esas medidas se reduce a los casos en que la pena en suspenso sea de prisión, y a la prudente espera de lo que la práctica jurisdiccional vaya mostrando, es muy difícil sustraerse a la impresión de posible inconstitucionalidad de lo dispuesto en el último párrafo de este artículo 83-1. Las facultades que otorga a la autoridad judicial resultan omnímodas, siendo además totalmente superflua la advertencia de que las reglas impuestas no resulten atentatorias contra la dignidad personal del penado, dado que tal posible atentado en ningún caso sería tolerable por la proscripción constitucional del artículo 15 del texto fundamental. Por otra parte, es fácil adivinar que la supuesta conformidad previa del penado a dichas normas de conducta de ese apartado quinto resultará de dudosa voluntariedad, cuando la consecuencia de su rechazo no es nada clara en el Código y podría llegar a suponer el no otorgamiento de la suspensión de la pena.

 

          Además de merecer crítica dicho apartado quinto, llama la atención que le quepa al juez o tribunal sentenciador la facultad de imponer no solo una sino varias medidas, de modo que la fijación simultanea de una combinación de ellas podría llevar al espectáculo de un sujeto en situación de libertad pero con su actividad vital determinada hasta límites repudiables: obligado a residir en una localidad determinada, dentro de la cual tendrá delimitado a qué lugares puede acudir, a cuales no y a que otros (servicios administrativos) tendrá que comparecer, con la frecuencia que le señalen, para informar de sus actividades, justificarlas y participar en "programas" de casi cualquier tipo que le impongan.

 

          El control de la observancia por el penado de las reglas de conducta acordadas corresponderá al propio órgano sentenciador que las impuso, previos informes trimestrales de los correspondientes servicios administrativos (83-2). De incumplir el interesado las obligaciones establecidas, el órgano judicial podrá, previa audiencia de las partes, sustituir la regla de conducta infringida por otra distinta, prorrogar el plazo de la suspensión hasta el máximo legal (si no era ya ese el fijado como periodo de prueba), o, incluso, si el incumplimiento es reiterado, llegar a revocar la suspensión y, por lo tanto, proceder a ejecutar la pena. Para la adopción de cualquiera de esas tres decisiones, las partes que deben ser oídas han de ser las mismas que debían participar en la audiencia antes comentada para debatir, al menos, el plazo de la suspensión (80-2), es decir, las que hayan estado personadas en la causa. La resolución judicial que pueda dictarse, adoptando cualquiera de las tres decisiones, deberá ser motivada, revestir forma de auto y, al no estar expresamente excluida de recurso, será impugnable por los medios ordinarios, ya analizados antes a propósito del auto inicial de concesión o denegación de la suspensión.

 

          CUMPLIMIENTO DE LA SUSPENSION Y REVOCACION DE LA MISMA.- Cumplido el plazo de suspensión sin cometer delito por parte del sujeto en ese periodo, y con cumplimiento, si fueron impuestas, de las reglas de conducta fijadas, se alcanza la remisión definitiva de la pena hasta entonces en suspenso.

 

          Las posibles condenas firmes recaídas sobre el sujeto durante el plazo de la suspensión, pero correspondientes a hechos cometidos con anterioridad al inicio de su computo, no impedirán la remisión de la pena suspensa, dado que no supondrán que el sujeto haya delinquido "durante el plazo de suspensión fijado" (84-1). Para la revocación de la suspensión ha de tomarse en consideración "la conducta del sujeto, en este particular extremo, durante el plazo de suspensión de la condena, y no antes ni después" (STS 17 noviembre 1969).

 

          Tampoco la posible comisión de infracciones delictivas con rango de falta, y no de delito, supondrán incumplimiento de la condición de no delinquir en el periodo de suspensión. Se requiere para la revocación de la suspensión la comisión de delito, aunque sea de tipo imprudente en vez de doloso. Y del Código se deduce la exigencia no solo de que ese delito, sea culposo o doloso, se cometa durante el plazo de suspensión, sino que, además, habrá de ser objeto de condena durante dicho periodo, dado que, de no ser así, terminado el plazo y sin que se haya producido ninguna nueva condena, deberá el juez o tribunal acordar la remisión de la pena suspendida. Derogada por el nuevo Código la antigua Ley de Condena Condicional de 1908 (cuyo artículo 14 disponía que en tales casos se dejase sin efecto la remisión ya concedida y se cumpliese la pena, salvo que estuviese ya prescrita), ninguna disposición al respecto existe en la actualidad, por lo que habrá de aplicarse literalmente lo dispuesto en el artículo 85-2 y estimar irrevocable la remisión definitiva una vez se acuerde la misma.

 

          En el caso de revocación de la suspensión por comisión de un delito durante su plazo, o, incluso, por incumplimiento reiterado de las reglas de conducta impuestas condicionalmente al penado, se ordenará la ejecución de la pena y la inscripción de la misma en la sección general del Registro Central de Antecedentes. En tal caso,  una vez extinguida, mediante su cumplimiento ordinario, la pena, comenzarán a contar los plazos legales de cancelación establecidos en el artículo 136. Reacuérdese que, en caso de debida observancia de la suspensión y final remisión definitiva de la pena, el antecedente quedaba sin efecto, es decir, cancelado, sin demora ninguna, en el mismo momento de esa remisión (85-2).

 

          Tanto la remisión definitiva de la pena suspensa, como la revocación de la suspensión habrán de ser acordadas, en cada caso, por auto debidamente motivado, el cual será, en mí entender, susceptible de los mismos recursos ordinarios, antes estudiados, que el propio auto de suspensión.

 

          Un problema particular se plantea con el posible abono del tiempo de observancia efectiva de reglas de conducta como medio de cumplimiento "equivalente" de la pena de prisión que, con la revocación de la suspensión, habrá de cumplirse. Téngase presente que algunas de esas reglas de conducta soportadas por el sujeto suspenso, como la prohibición de acudir a determinados lugares, esta contemplada también en el mismo Código como pena propiamente caracterizada (39-f). Lo cierto es que el nuevo texto legal no establece nada al respecto, por lo que no parece que ningún abono, ni siquiera parcial, pueda efectuarse. No obstante, acaso podría apoyarse la idea contraria en los artículos 58 y 59 del Código, ya que los mismos permiten el abono de medidas cautelares privativas de derechos para el cumplimiento de una pena de distinta naturaleza, facultando al órgano judicial para que "tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada".

 


 

          II).- SUSPENSION ESPECÍFICA PARA DROGODEPENDIENTES

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          El artículo 87 del nuevo Código Penal regula una forma de suspensión condicional de la pena destinada específicamente a sujetos toxicómanos, cuya dependencia haya motivado la comisión del delito. Es el equivalente al polémico artículo 93 bis del texto anterior, que alcanzó escasísima aplicación por su desastrosa configuración legal. Justo es señalar ahora que se ha producido una notable ampliación del espacio de aplicación de esta figura, aunque quizás no suficiente aún para que pueda alcanzar a extensas capas de delincuencia marginal, que son precisamente las más precisadas de alternativas reales  al encarcelamiento.

 

          El objeto de esta suspensión es, al igual que en el caso ordinario, la pena privativa de libertad, sea impuesta por delito o falta, de modo que son trasladables aquí todas las consideraciones ya efectuadas al respecto.

 

          Los requisitos legales para la posible concesión, siempre de modo discrecional por la autoridad judicial, de esta suspensión son los siguientes:

 

          A).- FALTA DE HABITUALIDAD DELICTIVA (87-1-2ª).- No se requiere primariedad delictiva, como sucedía en el régimen general de la suspensión que hemos llamado ordinaria, y no se  exige tampoco, como ocurría en el Código anterior, que el sujeto no se haya beneficiado anteriormente de otra suspensión de condena. Pero el sujeto no deberá ser un "reo habitual", concepto en el que legalmente se incluye a "los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello" (94). No es preciso recordar que los antecedentes penales cancelados no podrán ser tenidos en cuenta a ningún efecto (136). Es dudoso, en cambio, si esa falta de habitualidad deberá comprobarse referida al momento de comisión del delito sancionado en la sentencia, o atendiendo al momento en que se discute la concesión o no de la suspensión.

 

          Además de no exigirse la condición de delincuente primario, cabe incluso que en el delito objeto de condena se haya apreciado la agravante de reincidencia, si bien en ese caso, el órgano judicial deberá valorar especialmente la oportunidad de conceder o no la suspensión "atendidas las circunstancias del hecho y del autor" (87-2), advirtiendo el Código que dicha valoración habrá de realizarse por medio de resolución motivada, lo cual entiendo resultaba innecesario, ya que, como antes quedó expuesto, todas las resoluciones relativas a concesiones o denegaciones de este beneficio han de ser, siempre, fundadas y con forma de auto. 

 

          Sin embargo, la pena que corresponde en la parte especial del Código a los delitos más frecuentemente cometidos por personas toxicodependientes (robos en domicilios, robos con intimidación, pequeño tráfico callejero de heroína y otras drogas gravemente dañosas), hará que, de concurrir la agravante referida de reincidencia y ninguna atenuante, no resulte posible la suspensión, ya que la mitad superior de esas penas (de obligada imposición, a tenor del artículo 66-3ª) excederá del tope de los tres años. Y, aún no concurriendo agravante alguna, en el caso del "trapicheo de droga dura" (368) será necesario, para que quepa el beneficio, que la pena se haya impuesto estrictamente en su mínima extensión posible, que supondrá tres años de prisión. Por otra parte, en los casos de robos violentos o intimidatorios con uso de armas o instrumentos peligrosos (242-2), la pena legalmente asignada, con duración posible de tres años y seis meses a cinco años de prisión, impedirá siempre la suspensión de la condena (salvo que el delito no se haya consumado o existan otros motivos legales de degradación penológica).

 

          B).- DURACION MÁXIMA DE LA PENA HASTA TRES AÑOS (87-1).- A diferencia del régimen general de suspensión, en estos supuestos de delincuencia originada por la drogodependencia del sujeto, las penas a suspender pueden ser de hasta tres años de duración. No se hace referencia ninguna en el artículo a la posible adición de varias penas impuestas en la misma sentencia, lo cual permitirá plantear la duda de si, en este extremo, resulta supletorio, dado su carácter general, el contenido del ya visto artículo 81-2ª, o si, por el contrario, se ha establecido un régimen claramente independiente en el que cabría la suspensión de varias penas impuestas en la misma causa a condición de que ninguna aisladamente sea superior a tres años y aunque la suma de ellas si exceda de ese límite. Si se entendiera que ha de estarse al resultado de su suma, serviría lo ya expuesto anteriormente a propósito de la suspensión ordinaria de los artículos 80 a 86.

 

          C).- SATISFACCION DE LAS RESPONSABILIDADES CIVILES (87-1).- Este requisito de la suspensión ordinaria es plenamente exigible para posibilitar la decisión judicial de concesión de la suspensión especial que estamos estudiando, por lo que le será de aplicación todo lo ya mencionado antes.

 

          D).- DROGODEPENDENCIA CAUSANTE DEL DELITO OBJETO DE LA CONDENA (87-1).- Se requiere para la suspensión que el hecho delictivo se haya cometido a causa de la dependencia de "bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos" (20-2). Dado que el Código nada más detalla, surge la duda sobre si será exigible que se haya apreciado en la sentencia alguna circunstancia atenuatoria de responsabilidad relacionada con esa dependencia (21-2ª). Entiendo que no, dado que la atenuante segunda del artículo 21 afecta a quienes padezcan una "grave adicción" a las sustancias mencionadas, en tanto que la suspensión específica ahora en análisis solo requiere dependencia, sin precisar que la misma sea grave. Por otra parte constituye una novedad relevante la ubicación en igualdad de condiciones de la droga institucionalizada y tradicional, el alcohol, junto con las sustancias ilegales, si bien no parece fácil imaginar supuestos, al menos en delitos contra el patrimonio, en que el alcoholismo sea la causa del delito, dado el reducido precio de las bebidas, consecuencia precisamente de su calidad de sustancias de consumo legal.

 

          E).- SITUACION ACTUAL DE DESHABITUACION O SOMETIMIENTO A TRATAMIENTO (87-1-1ª).- Es imprescindible para la concesión de la suspensión que, en el momento de decidirse sobre la misma, el penado se encuentre ya deshabituado, o, al menos, en tratamiento ya iniciado para ello. Se trata de un doble requisito alternativo, cuyo cumplimiento deberá ser acreditado suficientemente por algún centro o servicio, público o privado, que se encuentre debidamente homologado, sin que el Código precise que ha de entenderse por tal homologación. Las consecuencias de que el penado se encuentre ya deshabituado de su pasada dependencia, o aún en tratamiento para ello, son diferentes. En el primer caso, la suspensión, de concederse, quedará condicionada simplemente a no delinquir durante el plazo señalado. En el segundo, además deberá permanecer en el tratamiento hasta su finalización.

 

          PROCEDIMIENTO PARA SU CONCESION.- El Código exige, al igual que sucedía para la concesión de la remisión ordinaria, la previa audiencia de las partes. Hemos señalado ya que por tales han de entenderse las personadas formalmente en la causa. La diferencia entre la regulación de este artículo 87 y la general radica, en este aspecto, en que no se determina en absoluto cual será el objeto de dicha audiencia, mientras que el artículo 80-2, al referirse expresamente a la determinación del plazo de prueba, ocasionaba la duda ya vista sobre si era ese el único punto a debatir por las partes o si en la audiencia sería también materia de sus alegaciones la propia concesión o denegación de la suspensión. Si ya entonces, refiriéndonos al régimen general, entendíamos que la intervención de las partes debía ser concebida ampliamente, con más razón ahora. Al igual que sucede con aquella suspensión ordinaria, en delitos semipúblicos habrá de oírse a los interesados. Por lo demás, esta suspensión especial también habrá de ser acordada, o denegada, por auto debidamente motivado, contra el que podrán ejercitarse los recursos legalmente establecidos. No experimenta variación alguna, por otra parte, el sistema de inscripción registral separada de la pena suspendida ni los demás aspectos de carácter genérico ya analizados.

 

          EL PLAZO DE PRUEBA DE LA SUSPENSIÓN (87-1).- La suspensión específica no contempla diferencias en cuanto al plazo dependiendo de que la pena a suspender sea leve o no. En todo caso, el plazo oscilará "siempre" entre los tres y cinco años de duración, si bien, con su posible prórroga, podrá llegar a alcanzar los siete años en total, lapso temporal que en mi entender resulta criticable por excesivo y desproporcionado al fin que busca la propia institución.

 

          MEDIDAS CONDICIONALES ESPECIALES QUE PUEDEN IMPONERSE (87-4).- Además de la posible imposición, en su caso, de las reglas de conducta previstas en el artículo 83, que ya fueron objeto de análisis y crítica, en el caso de que el penado se encuentre, en el momento de concederse la suspensión, aún no deshabituado sino sometido a tratamiento para ello, quedará obligado a no abandonar dicho tratamiento hasta su finalización, debiendo los responsables de dicho proceso terapéutico informar periódicamente al órgano judicial sobre la evolución del sujeto. Consecuencia del posible abandono será la revocación motivada del beneficio de suspensión, lo cual imprime enorme importancia a la propia conceptuación de lo que deba entenderse por abandono. ¿Lo será una mera recaída puntual en el consumo?, ¿el incumplimiento de las prescripciones farmacológicas sin ausencia física del centro de tratamiento?, ¿la ausencia durante pocos días de dicho centro, con regreso voluntario al mismo para continuar el proceso? Quizás no esté de más señalar que, en opinión de bastantes terapeutas, las recaídas, e incluso abandonos esporádicos y vueltas al tratamiento, son pasos habituales, e incluso útiles, del proceso rehabilitador. Especial dificultad revestirá, pues, definir cuando se ha producido realmente el abandono del tratamiento. Ahora bien, en todo caso, y aún contando con los informes del centro de tratamiento correspondiente, es claro que la valoración final sobre si se ha producido o no dicho abandono corresponde al órgano judicial y no al propio centro o servicio terapéutico.

 

          CUMPLIMIENTO, PRORROGA Y REVOCACION DE LA SUSPENSION (87-5).- En función de la situación en que se encontrase el sujeto en el momento de serle concedida la suspensión, pueden distinguirse varios supuestos posibles:

 

          a) los penados ya rehabilitados en el momento de concesión de la suspensión, se limitarán a no delinquir durante el plazo de prueba señalado y, en su caso, a cumplir las reglas de conducta del artículo 83 que les hayan sido impuestas. Cumplido el plazo en cuestión y dichas reglas, se acordará judicialmente la remisión definitiva, en la forma y con los efectos ya detallados para la remisión ordinaria.

 

          b) los penados sometidos a tratamiento en el momento de concesión de la suspensión, además de no delinquir y obedecer las eventuales reglas de conducta impuestas, deberán continuar el tratamiento, pudiendo llegarse a tres situaciones:

 

                   b1.- que lo finalicen y alcancen, por lo tanto, su rehabilitación antes de concluir el plazo de prueba. En este caso, durante el resto del plazo se limitarán a no delinquir y obedecer las posibles reglas impuestas, y, llegado el término del plazo, les será concedida la remisión definitiva.

 

                   b2.- que lo continúen pero sin llegar a finalizarlo antes de que concluya el plazo de prueba. En este caso, dado que se ha acreditado la "continuidad del tratamiento del reo", procederá también otorgar la remisión definitiva de la pena suspensa.

 

                   b3.- que lo abandonen antes de su finalización, de forma que, al concluirse el plazo de prueba, no este acreditada ni la deshabituación ni, al menos, la continuidad del tratamiento. En este caso, el órgano judicial revocará la suspensión y ordenará el cumplimiento de la pena. No obstante, excepcionalmente, y tras oír los informes correspondientes, si estima necesaria la continuación del tratamiento podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a otros dos años, sin revocación del beneficio.

 

          La posibilidad de prórroga mencionada aparece muy confusamente regulada en el artículo 87-5 del Código, hasta el punto de que cabe dudar si la misma se refiere al caso de quienes hayan abandonado el tratamiento (apartado b3) o al de quienes lo hayan continuado pero sin finalizarlo con su deshabituación antes de terminarse el plazo de prueba (apartado b2). Estimo que tanto la interpretación literal como la meramente lógica del precepto imponen entender referida esa posible prórroga solamente a quienes han abandonado el tratamiento, incumpliendo así aquello a que se hallaban obligados, y no a quienes han cumplido plenamente las condiciones de su suspensión (no delincuencia, reglas de conducta y no abandono del tratamiento). Cuando el inciso último del artículo expresa "de lo contrario" esta señalando los casos en que no se ha acreditado la deshabituación "o" la continuidad del tratamiento, es decir, cuando no se ha conseguido ni una cosa ni la otra. Por lo tanto cuando dicha continuidad sí ha tenido lugar, aunque sin finalización todavía del proceso de tratamiento, no entrará en juego la facultad judicial de prórroga.

 

 

 


 

          III).- SUSPENSION ESPECIAL POR ENFERMEDAD INCURABLE

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          Este tipo de suspensión constituye una importante novedad, especialmente elogiable, que faculta discrecionalmente al juez o tribunal para otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta, con independencia de su gravedad y sin exigencia de casi ningún requisito especial, cuando el condenado sufra una enfermedad muy grave con padecimientos incurables. La única condición para la concesión judicial de este beneficio es que el penado no tuviera ya otra pena suspendida por este mismo motivo en el momento de cometer el delito (80-4).

 

          Es esta una alternativa al ingreso en prisión inexistente hasta ahora en el Código, cuya carencia de regulación al respecto hacía obligado el ingreso en prisión de esas personas enfermas para luego ser excarceladas mediante la concesión de la libertad condicional anticipada prevista en el artículo 60 del anterior Reglamento Penitenciario. Por otra parte, el propio rango reglamentario de este precepto planteaba problemas de jerarquía normativa que afortunadamente desaparecen con el artículo 92 del nuevo Código.

 

          Aunque el marco legal no guarda relación con la posible drogodependencia del penado, la alta tasa de prevalencia de la infección por VIH-SIDA en población toxicómana hace previsible la frecuente aplicación de este nuevo artículo como medio de evitar el ingreso en prisión de los drogadictos enfermos que resulten condenados.

 

          Tanto en los casos de SIDA como en otros enfermos terminales, o en muy grave situación, aguarda a los tribunales una delicada y difícil labor de definición e integración del concepto jurídico indeterminado "enfermedad muy grave con padecimientos incurables".

 

          El Código permite esta suspensión especial por enfermedad respecto a CUALQUIER PENA IMPUESTA, lo que suscita dudas respecto a las penas privativas de derechos y sobre la pena de multa. Ambos tipos de penas no pueden ser objeto de la suspensión ordinaria (80-1) ni de la específica para drogodependientes (87-1), limitadas a las penas privativas de libertad. Pero al referirse el artículo 80-4 a "cualquier pena" ¿incluye las penas de todo tipo o solo las privativas de libertad pero de cualquier duración? Parece que ha de entenderse esto último, al menos por dos razones. En primer lugar, porque la rúbrica de la sección y la del capítulo donde se localiza el artículo contienen repetidamente la mención a "las penas privativas de libertad". Por otro lado, porque la finalidad de esta suspensión parece ser de tipo humanitario y buscar evitar los sufrimientos y angustias de la cárcel a quien ya padece los de su enfermedad, sin que, por lo tanto, tan loable propósito se vea afectado por la privación de otros derechos, pero no de su libertad personal, que pueda corresponderle en virtud de la condena a ese delincuente. Y no parece que exista tampoco motivo para suspender el cumplimiento pecuniario de las penas de multa si el condenado posee los medios económicos para hacer frente a tal sanción.

 

          Al permitir el Código el otorgamiento de la suspensión SIN SUJECCION A REQUISITO NINGUNO, no serán pues precisos ni la primariedad delictiva, ni la falta de reincidencia ni la falta de habitualidad. Podrá tratarse de un condenado multirreincidente. E incluso podrá tener suspendida alguna pena con arreglo al régimen ordinario o al específico por toxicomanía. Lo único que impedirá necesariamente la concesión de esta suspensión por enfermedad es que, en el momento en que fue cometido el delito, su responsable tuviera ya, entonces, concedida y en transcurso de su plazo de prueba, otra suspensión de pena por enfermedad.

 

          Ya quedó de relieve que no existe límite máximo de duración de la pena (privativa de libertad) para la concesión de este beneficio especial.

 

          No se exigen tampoco requisitos relativos a la satisfacción de responsabilidades civiles, sin perjuicio de que, como en cualquier suspensión, la obligación de su pago no se vea afectada por el beneficio concedido, de forma que la sentencia se ejecute normalmente en lo relativo a esos aspectos civiles.

 

          El PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESIÓN de esta suspensión ha de seguir siendo el general ya detallado para la suspensión ordinaria, incluida la audiencia de las partes personadas y, en delitos semipúblicos, de los agraviados no personados (86). La decisión judicial será, como en todos los casos, discrecional pero motivada expresamente y fundada en la peligrosidad criminal del condenado. Habrá de revestir forma de auto, contra el que cabrán los recursos ordinarios.

 

          El plazo de prueba posible ha de considerarse también el general de tres meses a un año para penas leves y de dos a cinco años para las restantes.

 

          Por último, además de la obligación obvia y general de no delinquir durante el plazo de suspensión, creo que nada se opone a que al penado se le puedan imponer las reglas de conducta del ya mencionado artículo 83, cuando exista motivo para ello judicialmente apreciado. Vale aquí, como en general respecto a la remisión definitiva y a la revocación de la suspensión, todo lo ya expuesto anteriormente.

 

 

 

 

 

 

          IV).- SUSTITUCION DE LA PRISION POR OTRAS PENAS

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          El artículo 88 del nuevo Código, que constituye una novedad absoluta, permite que, con el fin de evitar la influencia antisocial de la cárcel, los órganos judiciales puedan sustituir el cumplimiento en prisión de penas de hasta dos años por la ejecución de otras penas diferentes, que consistirán en arrestos de fin de semana o pago de multas. Podrán también sustituir las penas principales de arresto de fin de semana por las de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

 

          Se trata de una decisión judicial sometida a la misma discrecionalidad de fondo que se observaba para la concesión de las posibles suspensiones, que habrá de ser dictada tras la preceptiva audiencia de las partes personadas, y de forma adecuada y expresamente motivada. La sustitución solo puede concederse respecto a PENAS DE PRISION O DE ARRESTO DE FIN DE SEMANA IMPUESTAS DIRECTAMENTE, y no como sustitutivas de otra (88-4). Las penas que se pueden sustituir son, exclusivamente, las de prisión y las de arresto de fin de semana, con la limitación de que estas últimas han de ser impuestas directamente por la ley a la infracción de que se trate, sea delito o falta, y no haberse originado en la previa sustitución de pena de prisión por arresto. La pena de multa no es propiamente sustituible a tenor de este artículo. Sin embargo, con carácter general, el artículo 53 del Código permite el cumplimiento de la responsabilidad personal por impago de multa en régimen de arrestos de fin de semana o mediante trabajos, con el mismo módulo de conversión que establece el artículo 88.

 

           La discrecionalidad judicial para la sustitución se ejercerá a partir de la concurrencia de dos requisitos mínimos marcados por el Código, que son los siguientes:

 

          - DURACION MAXIMA DE LA PENA.- Si la pena a sustituir es la de arresto de fin de semana, no se impone límite máximo de duración para poder concederse la sustitución por multa o trabajos. Si la pena a sustituir es la de prisión el tope se sitúa, en principio, en un año, si bien, excepcionalmente podrán sustituirse penas de hasta dos años de duración cuando se infiera que el cumplimiento de las mismas "habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social", dicción legal que resulta amargamente irónica. ¿Hay quien crea que en algún caso el cumplimiento carcelario de penas consigue algún fin de prevención o reinserción social? Parece que ese supuesto carácter excepcional habrá de concurrir habitualmente, dada la degradante influencia nociva que siempre ejerce la prisión sobre quienes la sufren.

 

          - FALTA DE HABITUALIDAD DELICTIVA (88-1).- No se requiere la primariedad delictiva y se admite incluso la posible reincidencia, a condición de que no se encuadre el condenado en la categoría ya descrita de reo habitual (94). Sin embargo, es dudosa la exigibilidad de este requisito en los CASOS EN QUE SE IMPONGA PENA DE PRISION  INFERIOR A LOS SEIS MESES de duración, lo cual resulta posible perfectamente  cuando se sancione un delito no consumado (62), cuando el penado sea un cómplice (63) o concurra otra causa legal de degradación penológica. En tales ocasiones, la determinación de la pena aplicable no queda limitada por la extensión mínima legal de seis meses para la pena de prisión (71-1), pero dicha pena inferior será "en todo caso" sustituida conforme a lo dispuesto en el artículo 88. Puede entenderse esa expresión en un doble sentido. O bien quiere decir que en estos supuestos es automática la sustitución sin que sea precisa la concurrencia del requisito de la falta de habitualidad (el de duración máxima de la pena evidentemente se cumple), o bien quiere decir que, si concurre este requisito, entonces queda obligado el órgano judicial a la sustitución, que deviene de obligada concesión en vea de discrecional.

 

          Al margen de la duda apuntada, concurriendo los dos requisitos legales, queda abierta la posibilidad de que se acuerde judicialmente la sustitución, para lo cual el Código señala, como FACTORES A VALORAR al decidir, las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado.

 

          En el caso de acordarse judicialmente, el cuadro de posibles sustituciones es el siguiente:

 

          1.- PRISION POR ARRESTO DE FIN DE SEMANA, a razón de dos arrestos por cada semana de prisión.

 

          2.- PRISION POR MULTA, a razón de dos cuotas-dia de multa por cada día de prisión. Reacuérdese que, a tenor del articulo 53, si luego la multa resulta impagada, cada dos cuotas-dia volverán a convertirse en un día de privación de libertad, que se cumplirá en forma de arrestos de fin de semana (dos días son un arresto) o de trabajos por la comunidad (un día es una jornada de trabajo).

 

          3.- ARRESTOS DE FIN DE SEMANA POR MULTA, a razón de cuatro cuotas-dia de multa por cada arresto de fin de semana. Permítaseme recordar que nada impide que se sustituyan los arrestos de fin de semana impuestos por la comisión de faltas.

 

          4.- ARRESTOS DE FIN DE SEMANA POR TRABAJOS, a razón de dos jornadas de trabajo por cada arresto de fin de semana.

 

          Llama la atención el extraño modulo de conversión de la prisión en arrestos, que se calcula por semanas en vez de por días y que hace que, en la práctica, siete días de privación de libertad (prisión) queden en cuatro días de tal privación o, más exactamente, en 72 horas reales de arresto. Ello va a originar, sin duda, dificultades prácticas inevitables. Un ejemplo, no especialmente rebuscado, lo revela. En el caso de un condenado a 56 días de prisión, de sustituirse esa pena por la de arrestos, le corresponderán 16 arrestos (56 días = 8 semanas = 16 arrestos). Si se sustituye por multa le corresponderán 112 cuotas-dia. Pero si estas resultan impagadas, se convertirán de nuevo en 56 días, que se podrán cumplir en forma de 28 arrestos de fin de semana. El resultado es una diferencia de trato muy notable y sin razón ninguna. 

 

          EL PROCEDIMIENTO DE DECISION DE LA SUSTITUCION se encuentra peculiarmente regulado en el Código. Puede concederse en la misma sentencia o en un posterior auto motivado, precisando, en los dos casos, audiencia de las partes. Con ello resulta especialmente claro que se refiere a las partes personadas, que serán las únicas que necesariamente se encuentren presentes en el acto del juicio oral. Parecería, pues, que podría en dicho acto oír a todas las partes sobre la posibilidad y conveniencia de la sustitución, y luego decidir al respecto EN LA SENTENCIA. Sin embargo, tal práctica, buscando la celeridad del procedimiento, acarrearía, sin duda, más inconvenientes que ventajas. En primer lugar, recabar alegaciones de las partes respecto a la posible sustitución de una pena implica presuponer la existencia de condena que la imponga. Y si la deliberación y decisión sobre el fallo ha de producirse, en todo caso, concluido el juicio oral, a tenor de los artículos 149 de la LEC y 253 de la LOPJ, mal puede entenderse que el juzgador de ya por supuesta la condena. Y además, aún si ello fuese admisible, que no lo parece, ¿en que momento concreto del juicio oral se verificaría esa audiencia? Si es antes de los informes finales de las partes, y del derecho a la última palabra del acusado, podría suponer que el juez o tribunal hubiese formado ya su criterio condenatorio sin esperar siquiera a los momentos finales de la vista oral, lo cual resultaría menos de recibo.

 

          Téngase en cuenta también que al decidirse en sentencia la posible sustitución se hace con referencia a una condena que no es firme aún, con lo que podría suceder que se denegase por exceder la pena impuesta del tope máximo legal y, sin embargo, ser luego modificada en apelación, o casación, imponiéndose en la sentencia definitiva una pena que si entraría en los márgenes legales de posible sustitución. E igual podría suceder que se concediera la sustitución en la sentencia a una pena que luego resultase elevada en virtud de recurso de parte acusadora, excediendo entonces la pena definitiva de los máximos legales para ser sustituida.

 

          Por esas razones, entiendo que la posibilidad de celebrar esa audiencia de las partes en el acto del juicio oral, y resolver la sustitución en la propia sentencia, se refiere solo a los casos en que se produzca en la vista misma la conformidad del acusado y, por lo tanto, quede predeterminado legalmente, desde ese mismo momento, el fallo condenatorio, como prevén los artículos 688, 694 y 793-3 de la LEC.

 

          Excepto en esos casos de conformidad en el juicio, en los restantes la concesión de la sustitución, previa audiencia a las partes, se deberá efectuar motivadamente EN AUTO POSTERIOR motivado, impugnable por los medios ordinarios ya examinados. Por expresa disposición del Código, la sustitución, si se acuerda, ha de serlo siempre antes de dar inicio a la ejecución de la pena impuesta, de tal modo que no cabe concederla una vez comenzado su cumplimiento (88-1).

 

          Cuestión que no esta resuelta en el Código es la NECESIDAD O NO DE RESOLUCION EXPRESA DENEGATORIA. A diferencia de para la suspensión, en que el artículo 82 ordenaba a los órganos sentenciadores pronunciarse con la mayor urgencia, el artículo 88 se limita a afirmar que dichos órganos "podrán" sustituir, sin que, por lo tanto, parezca exigible que, de oficio, tengan necesariamente que dictar resolución expresa en sentido denegatorio cuando no hagan uso de esa facultad o cuando sea manifiesta la falta de concurrencia de los requisitos legales (por ejemplo, por tratarse de una condena muy superior a los dos años de prisión). Otra cosa será que alguna de las partes solicite expresamente la concesión de la sustitución, en cuyo caso entiendo obligada la convocatoria de la audiencia al efecto y la resolución motivada mediante el correspondiente auto.

 

          Concedida la sustitución, con la posibilidad añadida de imponer como condición para la misma las criticables medidas del artículo 83, se ejecutará en la forma legal la pena sustitutiva de la inicial. En caso de incumplimiento de esa pena sustitutiva, ya sea total o parcial, se revocará, por auto motivado, la sustitución y se ejecutará la pena de prisión o de arresto inicialmente impuesta, si bien, la parte de tiempo cumplido en forma sustitutiva será descontada, conforme a los módulos de conversión mencionados. Respecto al incumplimiento de las reglas de conducta que hayan sido impuestas no establece expresamente nada el Código, en esta sección segunda relativa a la sustitución. Hay que entender, por lo tanto, que será aplicable la previsión general del artículo 83-2, pudiendo el juez o tribunal, previa celebración de audiencia ad hoc, resolver mediante auto el cambio de la regla establecida por otra diferente o, si el incumplimiento de la medida fuera reiterado, llegar a revocar la sustitución de la pena.

 

 

 

 

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