TRATAMIENTO LEGAL DE LA MDMA Y OTRAS DROGAS PSICOESTIMULANTES EN EL NUEVO CODIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995"

 

Por Sergio Herrero Álvarez

 

Capítulo del libro “Extasis (MDMA): un abordaje comprehensivo”. Obra colectiva. Editorial Masson. Barcelona, 1997.

 

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1.- LAS DROGAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

 

          1.1.- ¿Qué sustancias son consideradas drogas?

          1.2.- Las conductas típicas: el tráfico de drogas

          1.3.- La impunidad penal de la posesión de droga para su autoconsumo

          1.4.- La distinción entre drogas blandas y duras

          1.5.- El concepto de cantidad de notoria importancia

 

 

2.- PROBLEMATICA PARTICULAR DE LAS ANFETAMINAS

 

          2.1.- El inicio temporal de su consideración delictiva

          2.2.- El autoconsumo de anfetaminas

          2.3.- La calificación como droga dura o blanda

          2.4.- La frontera de la notoria importancia

 

 

3.- EL EXTASIS Y OTRAS LLAMADAS DROGAS DE DISEÑO

 

          3.1.- Evolución jurisprudencial

          3.2.- Cantidades máximas para autoconsumo no punible

          3.3.- El tipo agravado por cantidad de notoria importancia

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

   

 

 

TRATAMIENTO LEGAL DE LA MDMA Y OTRAS DROGAS PSICOESTIMULANTES EN EL NUEVO CODIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995

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          El presente estudio tiene por objeto el tratamiento legal  de la sustancia MetilDioxiMetAnfetamina (MDMA), vulgarmente conocida como éxtasis, y de otras semejantes, en el nuevo Código Penal español de 1995. Así pues, este capítulo se va a referir exclusivamente al ámbito del derecho penal, dado que en el  nuestra nación la elaboración y transmisión de dicha sustancia se considera delictiva. Ahora bien, aún siendo el objeto específico de este análisis el MDMA o éxtasis, resultará inevitable efectuar una somera referencia a la regulación general de las diversas drogas en el ordenamiento jurídico‑penal español. Por lo demás, y dada la perspectiva y colaboración interdisciplinar de la que nace esta obra colectiva, no especial ni exclusivamente destinada a juristas, se intentará efectuar la exposición del asunto en términos razonablemente asequibles para los profesionales ajenos al mundo del derecho, pero sin pérdida ni menoscabo del imprescindible rigor de fondo.

 

          La indefinición de los textos legales sobre bastantes puntos relevantes hace obligado examinar con algún detalle la jurisprudencia al respecto[1], para conocer cómo han sido interpretados y "rellenados" esos vacíos legales. Por ello, la cita abundante de sentencias del Tribunal Supremo español será imprescindible. Para la elección de las mismas se ha manejado la jurisprudencia más reciente y próxima al momento de escribirse estas líneas, en enero de 1997.

 

 

     1) LAS DROGAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

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     El Código Penal español no ofrece un concepto genérico de droga, ni define las características que haya de poseer una sustancia para ser considerada, a efectos jurídico‑penales, como tal. Ni existe esa definición en el nuevo Código Penal de 1995[2], ni existió tampoco en los textos anteriores. El actual artículo 368 del Código[3] se refiere a las conductas que se consideran delictivas en relación a "drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", pero no establece qué se entiende por las mismas. Tampoco contiene un catálogo o listado de dichas sustancias, cuyo tráfico es, como luego veremos, objeto de represión. Con ello no ha cambiado nada respecto al anterior Código Penal de 1973, cuyo artículo 344 contenía exactamente la misma expresión literal[4].

 

          Esa indefinición legal del objeto material del delito ha sido fundadamente criticada por la doctrina penal, proponiéndose por los diversos autores, ante las consiguientes dificultades interpretativas, un conjunto de soluciones que pueden resumirse, esquemáticamente, en dos posturas fundamentales.

 

          Por una parte, la línea mayoritaria entiende que el artículo 368, constituye lo que se denomina técnicamente una "ley penal en blanco", es decir, un precepto penal, con el exigible rango legal, que describe una figura delictiva y determina sus condiciones de sancionabilidad, los rasgos básicos de la conducta castigable y la pena a imponer, pero que no define completamente algún extremo del "supuesto de hecho" delictivo sino por referencia a otras normas extrapenales (generalmente de naturaleza administrativa), con cuyo contenido ha de "integrarse" el tipo o figura penal. En ese sentido, aun muy recientemente ha recordado el Tribunal Supremo la admisibilidad constitucional de ese tipo de normas (sentencia de 25 de noviembre de 1.996) afirmando que "son leyes penales en blanco aquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica legítima" (sentencia de 20 de setiembre de 1.990).

 

     Según esta doctrina mayoritaria, el artículo 368 del Código, considerado como ley penal en blanco, deberá ser completado con los listados de sustancias contenidos en los Convenios internacionales de los que España es parte. Será, por lo tanto, la inclusión o no de una sustancia determinada en esos listados internacionales, periódicamente actualizados, lo que determine su consideración legal como droga a efectos penales en nuestro ordenamiento jurídico, y la consecuente persecución de su posible tráfico. Esta postura doctrinal ha venido contando, en general, con el refrendo jurisprudencial del Tribunal Supremo español, expresado, entre muchas otras, en sus sentencias (STS, en adelante) de fechas 11 de octubre de 1.974, 22 de junio de 1.981, 25 de octubre de 1.982, 4 de febrero de 1.984, 7 de mayo de 1.984, 15 de noviembre de 1.984, 19 de enero de 1.985, 15 de julio  de 1.985, 4 de marzo de 1.988, 12 de julio de 1.990, 24 de diciembre de 1.992, 28 de abril de 1.994, 25 de mayo 1.994, 27 de setiembre de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 18 de marzo de 1.996 y 11 de setiembre de 1.996).

 

          Cabe decir que con esta remisión a un "elenco rígido" de sustancias, previamente establecido, parece satisfacerse, mejor que con la segunda postura que a continuación analizaremos, el principio de legalidad penal recogido en el artículo 25‑1º de la vigente Constitución[5].

 

     El otro sector doctrinal aludido entiende, por el contrario, que la falta de determinación de las sustancias "prohibidas" permite la creación de un concepto de droga propio de nuestro ordenamiento jurídico, buscado a partir de una adecuada interpretación sistemática y teleológica de los preceptos en juego, y configurado con independencia o, al menos, cierta autonomía, de los listados contenidos en los tratados internacionales sobre la materia. Según esta teoría, denominada de la definición elástica, del texto del Código Penal no se desprende que haya de acudirse a los Convenios internacionales o a la legislación administrativa complementaria para entender el sentido y alcance de las expresiones contenidas en el citado artículo 368, considerando, por el contrario, que es en el texto del precepto legal, en su bien jurídico protegido y en su ubicación sistemática, donde ha de buscarse el concepto de droga, sin despreciar el posible valor orientador de las listas de los Convenios internacionales, pero sin resultar vinculado estrictamente el actuar judicial por esos listados.  Acaso estas posiciones pequen de pretender la consagración, en este ámbito, de un excesivo arbitrio judicial, dado que su acogimiento supondría dejar absolutamente en manos de los tribunales la determinación de qué concretas sustancias se considerarían drogas y cuales otras no merecerían tal calificación, con la inevitable merma de la seguridad jurídica que exige el mencionado principio de legalidad. En todo caso, se trata de posiciones doctrinales minoritarias y que no cuentan, especialmente a partir de la reforma de 1.983 del Código Penal, con respaldo jurisprudencial apreciable.

 

 

     1.1.- ¿QUE SUSTANCIAS SON CONSIDERADAS DROGAS?

 

     Entendiendo la regulación del Código como ley penal en blanco, es preciso complementar la misma con las disposiciones administrativas que incluyan el concepto o la delimitación de las sustancias consideradas drogas. Esa regulación se encuentra fundamentalmente, en la Ley de 8 de abril de 1.967 sobre estupefacientes y en el Real Decreto de 6 de octubre de 1.977 sobre psicotrópicos. Ambos textos legales se remiten, a su vez, a los listados anexos a los Convenios internacionales de 1.961 y 1.971, considerando pues como estupefacientes y como psicotrópicos, respectivamente, a los efectos del derecho administrativo español, a las sustancias que se contienen en esos listados internacionales, así como a las que vayan siendo incluidas posteriormente mediante las actualizaciones correspondientes.

 

     El llamado Convenio Único sobre estupefacientes, de 30 de setiembre de 1.961, fue ratificado por España el 3 de setiembre de 1.966[6]. Su texto engloba como anexos cuatro listas de sustancias. La lista I comprende, entre otros productos, el opio, la heroína, la morfina, la metadona, la cocaína y el cánnabis. La lista II incluye la codeína y el dextropropoxifeno. La lista III se refiere a preparados que no se prestan a uso indebido y, finalmente, la lista IV se dedica a las mezclas o preparados, sólidos o líquidos, que contengan las sustancias de las dos primeras listas. La citada Ley española de 8 de abril de 1.967 dispone, en su artículo 2, que se consideran estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I, II y IV del Convenio Único, así como también, en lo sucesivo, aquellas otras que se incorporen al Convenio en el ámbito internacional, o en el ámbito nacional por el procedimiento reglamentario que se establece, que se ha ido ejecutando posteriormente y hasta el momento a través de diversas órdenes ministeriales.

 

     El Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas, de 21 de febrero de 1.971, fue ratificado por España el 2 de febrero de 1.973 (aunque la ratificación no fue publicada y el Convenio no entró en vigor en nuestro país hasta el año 1.976). Incluye dos anexos. El primero de ellos contiene cuatro listas, referidas respectivamente a alucinógenos (LSD, THC, DMT, STP, DOM y otros), anfetaminas, barbitúricos y otras sustancias (tales como la anfepramona, el meprobamato y la metacualona). Todas ellas son consideradas como sustancias psicotrópicas. El segundo anexo comprende y relaciona sustancias que, no siendo propiamente psicotrópicas, se consideran asimilables a ellas. En este segundo anexo se encuentran incluidas, entre otras sustancias, las benzodiazepinas, el fenproporex y la etilanfetamina. Al igual que ocurre con el Convenio sobre estupefacientes, también éste sobre psicotrópicos contiene un mecanismo de actualización periódica de las sustancias incluidas en sus listas anexas.

 

 

     1.2.- LAS CONDUCTAS TIPICAS: EL TRAFICO DE DROGAS

 

     La regulación de las conductas referidas al tráfico ilícito de drogas se contiene, en el derecho español, en los artículos 368 a 378 del nuevo Código Penal de 1.995. Se trata de un conjunto de preceptos de contenido complejo y casuístico, casi idéntico al del anterior Código Penal de 1.973, en el cual esta materia ocupaba los artículos 344 y 344 bis.  El estudio detallado de toda esa regulación se apartaría del fin de este trabajo. Por ello, vamos a centrar ahora nuestra atención exclusivamente en las líneas básicas de ese tratamiento legal.

 

          Ya ha sido sucintamente analizado el objeto material de regulación, esto es, "las drogas". Lo siguiente ha de ser la descripción de los actos que en relación con tal objeto se consideran delictivos por el Código, es decir, la llamada "conducta típica"[7]. El artículo 368 considera autores del tipo penal a quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines".

 

          Como puede observarse, la redacción del precepto configura con extraordinaria amplitud el ámbito de conductas típicas integradoras del delito de tráfico de drogas. La promoción, el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo, del consumo ilegal de drogas por otra persona, resulta, en principio, suficiente para subsumir la conducta del sujeto "activo" en el marco de esta figura delictiva, considerada, desde el punto de vista especializado técnico‑jurídico, como una infracción criminal de peligro abstracto, tracto permanente y consumación anticipada. Quedan pues incluidos dentro del tipo penal, inicialmente, todos los actos que supongan cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de alguna sustancia considerada como droga, así como el transporte y la mera tenencia de esa droga si se realizan con finalidad ulterior de tráfico. Así pues, las únicas actividades que no se penalizan respecto al uso de drogas es, precisamente, su compra, la tenencia por el tiempo necesario hasta el momento de consumirlas y el propio acto de consumo (STS 22 de junio de 1.983, 11 de febrero de 1.984, 2 de diciembre de 1.984, 20 de febrero de 1.985, 21 de mayo de 1.985, 21 de noviembre de 1986, 18 de noviembre de 1.987, 4 de octubre de 1.988, 26 de junio de 1.990, 8 de noviembre de 1.991, 15 de octubre de 1.992, 28 de enero de 1.993 y 9 de diciembre de 1.994, entre cientos más de ellas).

 

     Quizá convenga hacer aquí un breve inciso para advertir que, aún cuando la donación de droga constituye, en general, una forma típica de comisión de este delito (y así lo venía proclamando de forma constante el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 6 de abril  de 1.989, 19 de mayo de 1.989, 22 de octubre de 1.990, 4 de febrero de 1.991, 3 de mayo de 1.991, 25 de enero de 1.992 y 14 de octubre de 1.993, entre muchas otras), muy recientemente se ha abierto paso una nueva línea jurisprudencial que excluye de la conducta típica y, por lo tanto, considera no sancionables penalmente, los casos especiales de entrega de drogas de forma gratuita  a una persona que ya es previamente adicta a las mismas, por parte de un familiar o persona allegada a dicho consumidor y con la intención de evitarle los sufrimientos del síndrome de abstinencia o de ayudarle a intentar una paulatina desintoxicación mediante el consumo de dosis decrecientes (STS 2 de noviembre de 1.992, 18 de diciembre de 1.992, 29 de mayo de 1.993, 15 de julio de 1.993, 16 de setiembre de 1.993, 6  de octubre de 1.993, 16 de marzo de 1.994, 8 de abril de 1.994 y 27 de mayo de 1.994).

 

      Debe dejarse también constancia de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado igualmente atípicos los actos de compra colectiva de droga destinada al consumo de los que la adquieren (STS 25 de mayo de 1.981, 11 de noviembre de 1.992 y algunas más), la propia tenencia y consumo de droga de forma compartida entre adictos (STS de 12 julio de 1.984, 6 de abril de 1.989, 23 de marzo de 1.991, 2 de noviembre de 1.992, 25 de marzo de 1.993, 27 de setiembre de 1.993 y 3 de marzo de 1.994), e incluso, la compra por encargo de un grupo, del cual forma parte el encargado adquirente de la droga y destinando ésta al consumo de ese propio grupo (STS 18 de diciembre de 1.992, 4 de febrero de 1.993, 18 de octubre de 1.993 y 3 de junio de 1.994).

 

 

       1.3.- LA IMPUNIDAD PENAL DE LA POSESION DE DROGA PARA SU AUTOCONSUMO

 

     Ya mencionamos antes que la posesión de droga para su autoconsumo resulta impune. El consumo de droga no ha sido nunca objeto de sanción penal en España [8] y, consiguientemente, la previa tenencia de la droga que se va a consumir no resulta tampoco delictiva. Ello ha sido siempre así. Incluso durante el periodo comprendido entre los años 1.971 y 1.983, en el cual la redacción entonces vigente del artículo 344 del Código Penal incluía en el tipo penal los actos de "tenencia" de drogas, el Tribunal Supremo interpretó que ello había necesariamente de referirse a la tenencia destinada a un tráfico posterior de la sustancia poseída (STS 6 de abril de 1.973, 5 de mayo de 1.975 y 24 de noviembre de 1.975, entre otras), proclamando, con rotunda lógica, que "como el consumo de drogas o estupefacientes es atípico, para que la mera tenencia se repute delictiva, es menester que quede acreditado que la poseída no se hallaba destinada al propio consumo" (STS 20 de marzo de 1.980). A partir de la reforma del Código de 1.983, desaparece cualquier posible duda interpretativa, al eliminarse del texto del artículo la referencia a la "tenencia" de droga.

 

     La impunidad de la posesión de droga destinada al autoconsumo provoca, en la práctica diaria de los tribunales de justicia, dificultades para determinar si la cantidad de droga intervenida a una persona acusada de tráfico está efectivamente dedicada a tal ilícita finalidad o, por el contrario, destinada al propio consumo. Ha de realizarse entonces una valoración judicial del conjunto de pruebas disponibles para inferir el destino final de la droga poseída. Y en esa labor valorativa el Tribunal Supremo viene señalando como principales criterios la condición o no de consumidor del portador de la droga y la cantidad de sustancia poseída[9], entendiendo, con carácter general, que la tenencia de droga "que excede de la que el consumidor emplea en tres, cuatro o cinco días deja de ser posesión impune para convertirse en delictiva" (STS 4 de mayo de 1.990), criterio este que se mantiene tanto para el consumo de heroína como para el de cocaína (STS 28 de setiembre de 1.990).

 

     La prueba de la condición de consumidor de la clase de droga poseída por el sujeto será algo que habrá de practicarse, en cada ocasión, en el proceso judicial correspondiente. También habrá de determinarse en cada caso la cantidad de droga consumida diariamente por esa persona. No obstante, el Tribunal Supremo ha establecido en algunas de sus resoluciones ciertos parámetros generales. Así, por ejemplo, sobre la cocaína se ha estimado que el consumo medio de los adictos puede situarse en 1,5 gramos diarios, divididos en varias tomas (STS 10 de octubre de 1.991 y 23 de marzo de 1.992), habiéndose llegado a concretar que "la dosis máxima diaria para las personas de un elevado grado de tolerancia es la de 5 gramos" (STS 8 de noviembre de 1.985).

 

          En el caso de la heroína, se ha considerado, en general, destinada al autoconsumo la cantidad que no supere los 3 gramos de dicha sustancia (STS 11 de marzo de 1.991, 30 de marzo de 1.991, 7 de octubre de 1.991 y 20 de setiembre de 1.993). Y respecto a la posesión de hachís, la jurisprudencia considera como posiblemente dedicadas, en principio, al propio consumo tenencias de cantidades de hasta 50 gramos (STS 17 de enero de 1.986, 4 de diciembre de 1.987, 9 de julio de 1.988 y 10 de noviembre de 1.993).

 

 

      1.4.- LA DISTINCION ENTRE DROGAS BLANDAS Y DURAS

 

     El Código Penal español introdujo, en la reforma del año 1.983, la distinción entre drogas "duras" y "blandas", denominando a las primeras "sustancias que causan grave daño a la salud", a diferencia de las restantes que no resultarían tan nocivas. Esa distinción, con la misma terminología, continua vigente en el actual Código Penal de 1995, siendo la pena que se establece para el tráfico de las sustancias "duras" notablemente más elevada que la que corresponde al de las segundas: de tres a nueve años de prisión las primeras, de un año a tres de prisión las denominadas vulgarmente drogas blandas. Sin embargo, el legislador no delimitó qué sustancias concretas se consideran especialmente nocivas y qué otras no, y ello ha obligado, nuevamente, a una importante labor jurisprudencial de delimitación de ambos grupos de drogas, resultando polémica la clasificación en uno u otro de ciertas sustancias (entre otras, la que es el objeto central de esta obra). Luego analizaremos los criterios empleados en tal elaboración jurisprudencial. Limitémonos ahora a exponer los principales resultados.

 

     El Tribunal Supremo ha mantenido siempre, con el acuerdo prácticamente unánime de la doctrina penal, la consideración de la heroína como sustancia gravemente dañosa (STS 17 de febrero de 1.984, 23 de febrero de 1.984, 12 de diciembre de 1.984, 10 de julio de 1.987 y 18 de enero de 1.991), y ello con independencia de la mayor o menor pureza de la droga (STS 23 de enero de 1.992). De modo también uniforme, se consideran como drogas duras la cocaína (STS  25 de octubre de 1.983, 8 de febrero de 1.984, 29 de abril de 1.985, 18 de noviembre de 1.987 y 12 de julio de 1.990) y el LSD (STS 5 de octubre de 1.983, 8 de febrero 1.984, 11 de mayo de 1.984, 1 de junio de 1.984, 15 de febrero de 1.988, 31 de marzo de 1.990 y 28 de setiembre de 1.992).

 

     El hachís, la marihuana y los demás derivados del cánnabis han sido, por el contrario, conceptuados jurisprudencialmente siempre como drogas "blandas", no especialmente nocivas para la salud (STS 4 de setiembre de 1.983, 20 de febrero de 1.984, 3 de diciembre de 1.984, 24 de julio de 1.991, 15 de octubre de 1.991, 24 de setiembre 1.993 y 17 de octubre de 1996).

 

     La calificación jurisprudencial de heroína, cocaína y LSD como sustancias gravemente perjudiciales para la salud, y de los derivados cannábicos como productos no tan nocivos, no ha ofrecido especiales complicaciones. Donde sí se han presentado algunas dificultades, e incluso vacilaciones, en la labor jurisprudencial ha sido en lo concerniente a determinados preparados farmacéuticos, al ser desviados al tráfico ilícito.

 

     La buprenorfina (Buprex, Prefin) ha sido, en general, considerada como sustancia no gravemente dañosa (STS 24 de diciembre de 1.992, 2 de octubre de 1.993 y 29 de noviembre de 1.993), si bien algunas resoluciones muy recientes no han compartido ese criterio mayoritario en la jurisprudencia (STS 14 de julio de 1.993, 17 de mayo de 1.994 y 12 de enero de 1.996). También ha sido considerada como droga "blanda" la metacualona (STS 28 de abril de 1.994). El dextropropoxifeno (Deprancol) ha sido también calificado de la misma forma (STS 11 de febrero de 1.991 y 29 de noviembre de 1.993).

 

     La sentencia de 24 de abril de 1.991 consideró como sustancias gravemente dañosas para la salud tanto el cloruro mórfico como la metadona (Metasedin). Sin embargo, la reciente e importante sentencia de 29 de noviembre de 1.993 considera a este último fármaco, entre otros, como droga no especialmente dañina. Esta sentencia será examinada con algún detalle más adelante.

 

     Respecto al flunitrazepan (Rohipnol) existen también pronunciamientos contrapuestos. En alguna ocasión ha sido considerado como un producto gravemente perjudicial para la salud (STS 18 de diciembre de 1.992 y 17 de mayo de 1.994, 12 de enero de 1.996 y 16 de julio de 1.996) y en otras resoluciones no ha sido así (STS 4 de diciembre de 1.992, 9 de diciembre de 1.992, la antes citada STS 29 de noviembre de 1.993 y la de 20 de setiembre de 1.994).

 

          Por último, respecto al alprazolam (Tranquimazin) una reciente resolución la ha calificado como sustancia que no causa grave daño a la salud (STS 21 de diciembre de 1.995)

 

 

     1.5.- EL CONCEPTO DE CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA

 

     Además de la distinción entre drogas "duras" y "blandas", el artículo 369 del Código incorpora también otra importante diferenciación entre conductas básicas de tráfico de drogas y actuaciones especialmente graves. Al tipo básico de tráfico ilícito le corresponde una pena determinada, la cual se incrementa notablemente en los casos que se consideran legalmente tipos agravados. Existen, en el Código Penal de 1995  nueve supuestos distintos de tráfico especialmente grave, recogidos en el citado artículo 369. El tercero de ellos, que es el que ahora interesa, establece la agravación  cuando "fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

 

     La combinación de drogas duras o blandas con la posibilidad de que el tipo de tráfico sea el básico o especialmente grave, genera un sistema de determinación de la pena aplicable relativamente complejo, con cuatro categorías fundamentales posibles (tráfico básico de droga blanda, tráfico básico de droga dura, tráfico agravado de droga blanda, tráfico agravado de droga dura). El análisis detallado de dicho sistema penológico y sus reglas de aplicación resultaría excesivamente complicado para el objetivo de esta obra. Baste decir que la pena mínima posible es la de un año de prisión y la máxima, en principio, es la de trece años y seis meses de prisión[10].

 

     La brevísima referencia que acaba de hacerse a las penas imponibles en los delitos de tráfico de drogas explica la trascendencia del concepto de "cantidad de notoria importancia". Situar en un lugar u otro el límite entre la cantidad "básica" de droga con la que se tráfica y las cantidades especialmente sancionadas puede suponer diferencias de años de encarcelamiento para los autores de un tráfico u otro. Pese a ello, tampoco en esta cuestión se ha definido el legislador, dejando a la labor interpretativa de los tribunales la cuantificación de ese límite.

          La jurisprudencia ha tomado para ello como baremo aproximado la cantidad que supondrían 200 dosis medias de cada tipo de droga. Con ese criterio, ha afirmado que la cantidad de notoria importancia sería la superior a 1.000 gramos de hachís (STS 8 de junio de 1.984, 6 de noviembre de 1.986, 23 de febrero de 1.989, 14 de diciembre de 1.990, 8 de octubre de 1.991, 22 de setiembre de 1.992, 17 de octubre de 1.996 y 21 de octubre de 1.996).

 

          En el caso de la cocaína, se ha situado la línea divisoria en los 120 gramos puros de tal sustancia (STS 4 de junio de 1.987, 20 de enero de 1.989, 2 de febrero de 1.990, 23 de marzo de 1992, 5 de abril de 1.993, 20 de mayo de 1.994, 4 de julio de 1994, 22 de junio de 1995, 19 de setiembre de 1995, 3 de mayo de 1996 y 26 de setiembre de 1996).

 

          Tratándose de heroína, el tipo agravado se aprecia a partir de los 60 a 80 gramos de estupefaciente puro (STS 25 de noviembre de 1.986, 21 de diciembre de 1.987, 4 de diciembre de 1.991, 10 de julio de 1.992, 27 de abril de 1.993, 18 de abril de 1.995 y 11 de noviembre de 1.996). Respecto al LSD, el Tribunal Supremo viene entendiendo, en general, que el umbral de la agravación se sitúa en la cantidad de 200 dosis de, al menos, 50 microgramos cada una (STS 15 de febrero de 1.988, 20 de octubre de 1.988, 10 de marzo de 1.990 y 15 de junio de 1.990).

 

 

     2) PROBLEMATICA PARTICULAR DE LAS ANFETAMINAS

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     Las anfetaminas son sustancias comprendidas en la lista II del Convenio de Viena de 1.971, consideradas como productos psicotrópicos y, por lo tanto, como drogas susceptibles de tráfico penalmente perseguible. La problemática que en la práctica jurídica plantean es variada. Por una parte, se refiere al momento en que inicialmente adquirieron ese carácter de drogas a los ojos del derecho penal español. Por otra, resulta dudoso cual pueda ser el límite entre las cantidades destinadas al autoconsumo de su portador y aquellas otras que indican una inequívoca disposición para el tráfico ilícito. También la catalogación como droga especialmente dañosa o sin ese carácter suscita controversias en la práctica profesional del mundo jurídico. Y otro problema de límites es el referido a cual sea la denominada "cantidad de notoria importancia" en este tipo de sustancia.

 

 

     2.1.- EL INICIO TEMPORAL DE SU CONSIDERACION DELICTIVA

 

     La resolución de la primera cuestión mencionada exige un rápido paseo histórico por la legislación penal española en materia de drogas. Hasta el año 1.971 no se introduce una regulación específica al respecto en el Código Penal. Anteriormente, los artículos 341, 342, 343 y 343 bis tipificaban los delitos contra la salud pública en general (expedición ilegal de productos peligrosos para la salud o medicamentos deteriorados o sustituidos), y el artículo 344 disponía textualmente que "en los casos de los cuatro artículos anteriores cuando se trate de drogas tóxicas o de estupefacientes se impondrán al culpable las penas inmediatamente superiores a las señaladas en los mismos".

 

     En el año 1.971 se produce la reforma del artículo 344 del Código, al cual se le da nueva redacción mediante la Ley 44/1.971 de 15 de noviembre. El nuevo texto del precepto pena a "los que ilegítimamente ejecuten actos de cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general, de drogas tóxicas o estupefacientes o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten su uso". La reforma buscaba, fundamentalmente, la adaptación del derecho interno español al contenido del Convenio Único sobre estupefacientes de 1.961, el cual, como antes se dijo, había sido ratificado por España en 1.966. Pero ignoraba aún el Convenio de Viena de 1.971 sobre psicotrópicos, pese a estar fechado el 22 de febrero de ese año. Reacuérdese, no obstante, que la ratificación española de este último no tendría lugar hasta febrero de 1.973, y su entrada en vigor hasta 1.976.

 

     En el año 1.983 tiene lugar otra reforma importante del tan repetido artículo 344. Por una parte, se introduce la distinción entre drogas duras y blandas. Por otra, se amplía el ámbito material del delito, incluyendo expresamente en el tipo penal las sustancias psicotrópicas. La nueva redacción sanciona a "los que promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o las poseyeran con este último fin". El Código español se acomoda así formalmente a lo establecido en el Convenio de 1.971, pero ello sucede en 1.983.

 

     Ese considerable lapso entre el momento de la adhesión española al Convenio de Viena y el momento de inclusión expresa de los términos "sustancias psicotrópicas" en nuestro Código, ha suscitado la duda sobre el inicio temporal de la punibilidad del tráfico de tales sustancias. Una corriente jurisprudencial minoritaria ha estimado, en estricta aplicación del principio de legalidad, que la punición del tráfico de psicotrópicos no resultaba posible hasta la entrada en vigor de la reforma del año 1.983 (STS de 4 de febrero de 1.984 y 15 de noviembre de 1.984). La línea jurisprudencial mayoritaria, por el contrario, ha considerado, específicamente en casos referidos a preparados anfetamínicos (Dexedrina, Maximato, Rinomade, Bustaid, Minilip), que su tráfico era delictivo desde la adhesión de nuestra nación al Convenio internacional de 1.971 y entrada en vigor del mismo en España, es decir, desde 1.976 y no desde 1.983 (STS 7 de mayo de 1.984, 8 de julio de 1.985 y 26 de setiembre de 1.989).

 

     En esa línea predominante, la sentencia de 1 de junio de 1.990 señala que, ya antes de 1.983, "el amplio concepto gramatical y técnico de los términos utilizados por la norma penal al hablar de drogas tóxicas o estupefacientes y su integración a través de las mencionadas disposiciones internacionales, obligaba a incluir dentro del artículo 344, no sólo a las sustancias llamadas expresamente estupefacientes en el Convenio de 1.961, sino también a las de otro de 1.971, de modo que la modificación en nuestro Código Penal de 1.983, por la que se agregó la expresión "sustancias psicotrópicas", no supuso en este extremo alteración práctica respecto del contenido del objeto de esta clase de delito, y lo único que hizo fue aprovechar el cambio del texto legal para introducir esta terminología en cumplimiento del pacto internacional referido, poniendo fin así a cualquier duda que pudiera haber existido sobre este particular".

 

 

     2.2.- EL AUTOCONSUMO DE ANFETAMINAS

 

     La segunda cuestión antes apuntada se refiere a la cantidad de sustancia susceptible de destino al autoconsumo atípico de su poseedor. Para determinar cual pueda considerarse tal cantidad‑límite entre destino al tráfico ilícito o al propio consumo,  ha de previamente determinarse cual se considera la dosis media y cual el número de dosis medias que consuma diariamente un usuario o adicto. Además, habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor potencia farmacológica de la sustancia en concreto, dentro de los diversos preparados y derivados anfetamínicos.

 

     Recientemente, el Tribunal Supremo ha considerado como "dosis tóxica" la cantidad de 30 miligramos de sulfato de anfetamina, aunque pudiendo alcanzar incluso los 100 miligramos en otros compuestos de este bloque farmacológico (STS 23 de octubre de 1.991, 14 de abril de 1.992, 18 de diciembre de 1.992, 12 de noviembre de 1.993 y 4 de diciembre de 1.993). Debe señalarse que la terminología jurisprudencial equipara absolutamente y utiliza de forma indistinta las denominaciones química (sulfato de anfetamina), comercial (Centramina) y vulgar (speed) de la misma sustancia.

 

     A pesar de haberse señalado esa cantidad de 30 miligramos como dosis‑promedio, no existen pronunciamientos jurisprudenciales claros sobre la cantidad de droga o número de dosis que un adicto puede, en general, consumir diariamente, lo que exigirá, en cada caso concreto que se someta a la decisión de los tribunales, la correspondiente actividad probatoria al respecto, referida al consumo de esa concreta persona que estaba en posesión de esa droga. La doctrina penal no se ha pronunciado tampoco al respecto, por tratarse de una determinación indudablemente más propia de especialistas del ámbito de la medicina y la toxicología. En cambio, sí existe un criterio adoptado y mantenido por la Fiscalía General del Estado.

 

     La Fiscalía General del Estado emitió, dentro de su actividad ordinaria, la Circular 1/1.984 referida específicamente a los delitos de tráfico de drogas. Aunque las circulares de este órgano no son fuentes del derecho, su obligatoriedad para los miembros del ministerio fiscal hace que los criterios expuestos adquieran notable importancia práctica, al ser los mantenidos en toda España por la acusación pública en los procesos judiciales, además de una notable influencia orientadora ante los diversos tribunales. En esta circular, la Fiscalia considera como dosis terapéutica de la anfetamina la comprendida entre 10 y 20 miligramos por vía oral, y la de 5 miligramos si es por vía parenteral. Considera también que un consumidor moderado de dicha sustancia podría llegar a consumir diariamente unos 150 miligramos por vía oral, y un usuario de alto consumo unos 600 miligramos por la misma vía, reduciéndose las cantidades consumidas diariamente a la mitad si son administradas por vía parenteral.

 

     La conjunción de lo anterior con la orientación jurisprudencial antes señalada, que consideraba atípica la tenencia de cantidades para el autoconsumo de droga durante un máximo de 5 días, nos permite arriesgar una conclusión: pueden considerarse destinadas a ese autoconsumo cantidades de anfetamina que no superen los 2 o 3 gramos de dicha sustancia. Ello quiere decir que ante un caso de posesión de esta droga, y acreditada debidamente la condición de consumidor de su poseedor, una cantidad de hasta 2 o 3 gramos no habrá de estimarse, por si misma, prueba indicativa de su destino al tráfico o transmisión a terceras personas, ya que esa cantidad podría ser consumida por su tenedor en un plazo de 5 días. Naturalmente, y como sucede con cualquier otra sustancia, eso no supone que no pueda acreditarse el destino al tráfico de esas cantidades, o de otras mucho menores, por otros medios probatorios de demostración (por ejemplo, mediante la declaración testifical de la persona que se disponía a adquirir droga a su poseedor). Y, por otra parte, no supone tampoco que, en función de todos los indicios y circunstancias concurrentes en el caso, no se pueda considerar como destinada al autoconsumo de su poseedor una cantidad incluso superior de anfetamina, tal y como ha sucedido en una muy reciente resolución en la que, en un caso bastante especial, no se consideró probado el destino al tráfico de 47 pastillas y 6 trozos de anfetaminas, cuyo peso total era de 50,5 gramos, aunque sin constancia del grado de pureza de la sustancia (STS 19 de octubre de 1996).

 

 

     2.3.- LA CALIFICACION COMO DROGA DURA O BLANDA

 

     La tercera cuestión a analizar, respecto a las anfetaminas, radica en su posible conceptuación como sustancias gravemente dañosas para la salud. Se trata de una calificación que no ha resultado en absoluto pacífica en el ámbito penal español, ya desde la primera sentencia en la que fue abordada la cuestión por nuestro Tribunal Supremo, en el año 1.984. No obstante, en los últimos tiempos la jurisprudencia mantiene ya una dirección clara, aunque criticable.

 

     La sentencia referida, de fecha 12 de julio de 1.984, fue la primera en plantearse la clasificación de las anfetaminas en uno u otro apartado legal. Ha de recordarse que la distinción penal entre sustancias gravemente nocivas y el resto había sido introducida en el Código Penal un año antes, en 1.983. Los hechos del caso sentenciado databan del año 1.980, pero el Tribunal debía pronunciarse sobre la cualidad gravemente dañosa o no de las drogas aprehendidas, con el fin de determinar si era más favorable para los condenados la aplicación de la legislación anterior a la reforma de 1.983 o del nuevo texto legal[11]. Las sustancias objeto del tráfico ilícito desarrollado eran los fármacos Bustaid, cuyo principio activo es el clorhidrato de anfetamina, Minilip, a base de resinato de anfetamina, y Dexedrina, que se compone de sulfato de dextroanfetamina. El contenido de la sentencia resulta realmente confuso, dado que, por una parte se afirma textualmente que "las anfetaminas son sustancias que pueden causar grave daño a la salud" y por otra, sin embargo, se estima el recurso interpuesto por la defensa de la parte condenada inicialmente, por considerar que "los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, por lo que procede imponer a los procesados la pena de arresto mayor, dado que las sustancias con las que traficaron, en cuya composición entran anfetaminas, constituyen psicotrópicos que no causan grave perjuicio para la salud". Finalmente, esta sentencia parece inclinarse por descartar la consideración de las anfetaminas como droga dura.

 

     La cuestión se planteó también expresamente en la sentencia de 8 de julio de 1.985, referida a hechos del año 1.978 consistentes en el tráfico del fármaco Bustaid, pronunciándose en esta ocasión el alto tribunal en el sentido de incluir tal sustancia entre las que causan grave daño a la salud.

 

     Posteriormente, la sentencia de fecha 1 de junio de 1.990 volvió a considerar el mismo fármaco como sustancia no gravemente dañosa, pero advirtiendo el Tribunal Supremo que se procedía así porque, en ese caso concreto, no existían "datos en el proceso que nos permitan valorar si se trata o no de droga que causa grave daño a la salud, pues debiera haber existido prueba pericial en este punto que hubiera concretado la composición exacta del producto, sus efectos farmacológicos y su nocividad según los casos", de forma que, ante esa falta de prueba, "no cabe ahora otra opción que, en beneficio del reo, entender que se trata de sustancia psicotrópico de las que no causan grave daño a la salud".

 

     Ahora bien, si hasta el año 1.990 existe alguna oscilación jurisprudencial, a partir de entonces se instaura una línea uniforme que cataloga a las sustancias anfetamìnicas como gravemente nocivas, dirección de la que, de forma clara, sólo se apartará, hasta el momento de escribir estas líneas, la importante sentencia de fecha 29 de noviembre de 1.993.

   

          En el referido sentido mayoritario, la sentencia de fecha 23 de octubre de 1.991 señala que "ha tenido que ser la jurisprudencia de esta Sala, en la necesidad de dar contenido al concepto indeterminado del artículo 344 del Código Penal, la que ha intentado precisar la ambigua categoría de "substancias o productos que causen grave daño a la salud" con sujeción a criterios objetivos que, esencialmente, han sido la dependencia del consumidor, la progresiva exigencia de mayores dosis ‑tolerancia‑, y la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neurosicológica. La aplicación de estos criterios ha obligado a incluir a las anfetaminas entre las substancias que causan grave daño a la salud porque desarrollan dependencia psíquica o compulsión a tomar la droga de forma continuada o periódica, aunque sin la aparición de un síndrome de abstinencia tan caracterizado como el de opiaceos, crean tolerancia o necesidad de incrementar la dosis para conseguir el mismo efecto, y el uso habitual o crónico de estos fármacos ... producen ‑por su acción estimulante del sistema nervioso central‑ labilidad emocional, irritabilidad con inclinación a comportamientos violentos, ansiedad e insomnio, pudiendo terminar en un cuadro semejante al de la esquizofrenia paranoide ‑la llamada psicosis anfetamínica‑. Son, en definitiva, drogas de abuso que generan adicción, tolerancia y graves alteraciones en el área de la conducta, con deterioro orgánico y posibles secuelas psíquicas, lo que justifica, a efectos penales, su inclusión entre las que causan grave daño a la salud".

 

          La misma inclusión de las anfetaminas dentro de la categoría de drogas especialmente nocivas ha sido respaldada por otras resoluciones jurisprudenciales recientes (STS 24 de julio de 1.991, 18 de diciembre de 1.992, 8 de febrero de 1.993, 22 de julio de 1.993, 11 de octubre de 1.993, 12 de noviembre de 1.993, 17 de noviembre de 1.993, 4 de diciembre de 1.993, 21 de febrero de 1.994, 1 de marzo de 1.994, 27 de mayo de 1994, 9 de diciembre de 1.994, 10 de enero de 1.995, 27 de marzo de 1.995, 26 de enero de 1.996 y 10 de octubre de 1.996).

 

     Resulta claro, pues, que la línea jurisprudencial dominante se inclina por la catalogación de las anfetaminas entre las llamadas, por abreviar, drogas duras. No obstante, llaman poderosamente la atención, dentro de algunas de las sentencias citadas, ciertos extremos y detalles que vamos a examinar a continuación.

 

     Destaca, en primer lugar, que varias de las sentencias que consideran gravemente peligrosas las anfetaminas puntualicen expresamente que es del desvío al uso extraterapeútico de donde nace el riesgo potencial contra la salud en el consumo de estas sustancias. Así, la sentencia citada de 18 de diciembre de 1.992 afirma que las anfetaminas "tienen muy diversas proyecciones farmacológicas,... en cualquier caso con la finalidad de remediar, bajo prescripción medica, determinadas dolencias. Normalmente se presentan en forma de polvo blanco aglutinado en cápsulas, o en comprimidos, cuyo uso en pequeñas dosis no es peligroso, con dependencia solo psíquica y emocional, nunca física (válidas para la hipotensión, obesidad, narcolepsia, depresión, síndrome de Parkinson, etc., aunque no sea ese el destino que el drogadicto va buscando)". Y es esa posibilidad de utilización médico‑farmaceútica de la sustancia la que provoca, como esta sentencia expresamente admite, "posturas contradictorias en esta Sala Segunda[12] en cuanto a su carácter nocivo".

 

     Por otra parte, en la sentencia de 17 de noviembre de 1.993, aún considerando como gravemente dañoso para la salud al denominado speed, se justifica tal calificación "porque no se trata de un compuesto farmacéutico debidamente controlado sino de una mezcla realizada por los propios consumidores o vendedores sin ninguna pauta científica por lo que se convierte en especialmente peligroso", con lo cual parece apuntarse que, si se tratase de un preparado anfetamínico farmacéutico, y no de sustancia en polvo y probablemente adulterada, no sería entonces considerada como especialmente dañosa.

 

          La reciente sentencia de 10 de octubre de 1.996 reitera las consideraciones de la ya mencionada de 18 de diciembre de 1.992, con cita expresa de aquella.

 

          El último extremo a destacar del contenido de estas sentencias se refiere a la intensidad del posible síndrome de abstinencia. Varias de dichas resoluciones se cuidan de matizar que tal posible síndrome no es "tan caracterizado como el de los opiáceos" (STS 23 de octubre de 1.991 y  1  de marzo de 1.994) o que el mismo se presenta "ciertamente que sin la fuerza con que se manifiesta en los opiáceos" (STS 18 de diciembre de 1.992).

 

     A partir de dichas afirmaciones puede cuestionarse, con fundamento en la propia jurisprudencia mayoritaria, la consideración de las anfetaminas como sustancias gravemente peligrosas para la salud. No parece admisible la equiparación en nocividad de sustancias sin uso terapéutico y generadoras de claros síndromes de abstinencia (heroína), grave dependencia psíquica (cocaína) o profundos efectos alucinatorios (LSD), con otras sustancias destinadas, en principio, a un uso terapéutico como instrumento auxiliar de la intervención médica. La diferencia es clara. Por una parte, se encuentran sustancias cuya elaboración y distribución se encuentran absolutamente proscritas por el estado, que no admiten oficialmente indicación médica ninguna y que han de ser, así pues, fabricadas o importadas siempre en la clandestinidad. Por otra parte, las anfetaminas son preparados con utilidad médica, de los cuales se puede llegar a abusar mediante su consumo extraterapeùtico. Como tales fármacos, están sometidos a las condiciones de fabricación, composición, distribución y suministro previstas en la legislación estatal. La posilidad de su desvío al consumo ilícito no altera la naturaleza de la sustancia. Si realmente se tratase de un producto "que causa grave daño a la salud" ¿resultaría concebible que el propio Estado consintiera su fabricación y normal prescripción médica?

 

     Entiendo que las consideraciones precedentes subyacían ya en la sentencia antes aludida de 17 de noviembre de 1.993, y coinciden, además, con la fundamentación de la que considero muy importante y novedosa sentencia de 29 de noviembre de 1.993. Ambas resoluciones son, además, obra del mismo ponente, Martín Pallín.

 

     La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1.993 aborda un caso de tráfico de drogas ejecutado por un médico que, según se considera probado, distribuía indiscriminadamente recetas para la adquisición de ciertos fármacos psicotrópicos, a cuantos drogodependientes se lo solicitaban y sin finalidad terapéutica ninguna. Los fármacos en cuestión eran, entre otros, Dexedrina, Centramina, Rohipnol, Buprex, Deprancol y Metasedin. El alto tribunal mantiene la consideración de todos esos productos como sustancias no gravemente dañosas, precisamente por tratarse de preparados susceptibles de un uso terapéutico sin especial riesgo, aún cuando también puedan ser consumidas en forma extraterapeútica y, por ello, potencialmente nociva. Afirma la sentencia, respecto a todos los productos mencionados, que "son compuestos farmacéuticos específicamente dosificados y con los componentes y aditivos necesarios para su comercialización sin otros riesgos que los derivados de su posología y contraindicaciones", añadiendo que "el carácter nocivo de éste y de otros medicamentos viene determinado por el abuso de su consumo, sin respetar las prescripciones contenidas en los prospectos que recogen recomendaciones sobre su administración y posología".

 

     La argumentación de la sentencia parece irreprochable. Sin embargo, no parece previsible que, en lo sucesivo, sea esta la línea jurisprudencial que termine por imponerse. La evolución del Tribunal Supremo en los tres últimos años en esta materia conduce claramente a una conclusión contraria. Se considera repetidamente a las anfetaminas incluidas entre las drogas llamadas duras. Estimo, ello no obstante, que esa calificación no resulta adecuada, dado que supone considerar igual de objetivamente peligrosas a sustancias como la heroína adulterada que se adquiere en el mercado callejero clandestino y el fármaco que un laboratorio produce, debidamente autorizado y con todas las garantías de adecuada composición para un uso curativo, tras ser prescrito por un profesional de la salud. La diferencia no radica sólo en que el primer producto sea consumido ilícitamente y el segundo pueda serlo en condiciones de licitud. Se trata de que, al margen ya de ese dato, ambos productos, en si mismos, no resultan igualmente nocivos. El primer producto siempre lo es. El fármaco puede serlo o no. No resultará nocivo si se respetan las instrucciones adecuadas para su consumo. Sí podrá serlo cuando tales instrucciones no sean respetadas. No es, así pues, una sustancia que, adecuadamente usada, pueda causar un grave daño a la salud, a diferencia de otras, como la heroína y la cocaína, susceptibles de causar, en todo caso, tal grave daño.

    

 

    2.4.- LA FRONTERA DE LA NOTORIA IMPORTANCIA

 

    En cuarto y último lugar, se plantea la cuestión relativa al umbral de la cantidad de notoria importancia en el caso de las anfetaminas. Al respecto, el Tribunal Supremo ha considerado aplicable el criterio general de las 200 dosis (STS 14 de abril de 1.992), calculadas a tenor de un mínimo de 30 miligramos y un máximo de 100 miligramos cada una (STS 23 de octubre de 1.991 y 29 de abril de 1.994). De algunas sentencias se deduce, además, que dichas cantidades se refieren y han de calcularse no sobre el peso total del producto sino sobre la parte de principio activo, descontando su excipiente comercial o adulterante añadido (STS 27 de marzo de 1.995, 18 de octubre de 1.995 y 26 de enero de 1.996). En tal sentido, varias sentencias señalan que el fármaco denominado Centramina contiene un porcentaje del 54,7% de su peso en sulfato de anfetamina (STS 7 de mayo de 1.984, 13 de julio de 1.984 y 7 de noviembre de 1.991). De todo ello se deduce que la cantidad de notoria importancia  sería, cuando menos, superior a 20 gramos de sustancia pura (200 veces 100 miligramos).

 

     La concreción en 20 gramos de sustancia pura del límite de la agravación se ajusta, o, al menos, resulta compatible, con el contenido de la jurisprudencia al respecto. No obstante, debe advertirse que los casos en que se ha condenado con arreglo al tipo agravado se han referido, hasta el momento, a cantidades muy ampliamente superiores a esa de 20 gramos que ahora se señala.

 

     Así, la sentencia antes mencionada de 8 de julio de 1.985 advertía que se podría haber aplicado la agravación, dado que la cantidad intervenida consistía en 419 frascos de Bustaid. Otra sentencia, también citada ya, de 1 de junio de 1.990, considera cantidad de notoria importancia la de 700 frascos de ese mismo fármaco.

 

          La sentencia de 23 de octubre de 1.991 condena en la forma agravada por la posesión de 1.473 gramos de anfetamina en polvo con una pureza del 23,3% en sulfato de anfetamina, lo cual equivale a 343 gramos de sustancia pura, que, según explica la resolución, permitirían preparar más de 11.000 dosis de 30 miligramos, o más de 3.400 dosis de 100 miligramos cada una.

 

          La sentencia, también mencionada ya, de 7 de noviembre de 1.991 considera de notoria importancia la cantidad de 338,758 gramos de centramina, con un porcentaje del 54,7% de pureza en sulfato de anfetamina como principio activo, afirmando que equivale a 185 gramos puros de ese componente y tal cantidad integra el tipo especialmente agravado. Lo mismo resuelve la sentencia de 14 de abril de 1.992 sobre un caso de tenencia de 8.000 comprimidos de centramina.

 

          Aún más recientemente, la sentencia de 8 de febrero de 1.993 aplicó el tipo agravado por la tenencia de 1.716,4 gramos de speed, con una pureza de tan sólo el 7,4%, por contener la sustancia el equivalente a 127 gramos de principio activo. Y otra sentencia de 29 de abril de 1.994, aprecia la agravación en un caso de tráfico de 3 kilogramos de anfetamina en polvo (speed) con una riqueza en principio activo del 15%, lo cual equivalía a 450 gramos de sulfato de anfetamina, con los que podrían obtenerse al menos 4.500 dosis de 100 miligramos cada una.

 

     Por último, y en apoyo de nuestra anterior conclusión, merece la pena citar las sentencias de 21 de diciembre de 1.993 y 21 de febrero de 1.994. La primera de las dos se refiere a un caso de incautación policial de "210 pastillas de la sustancia psicotrópica anfetamina con un peso total de 4,568 gramos, y correspondiendo a cada una de las pastillas intervenidas un contenido de 20,9 miligramos", habiendo condenado por el tipo agravado la Audiencia provincial que sentenció originalmente. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su pronunciamiento, entiende que esa cantidad de sustancia no puede considerarse de notoria importancia, ya que, aunque el número de pastillas supera las 200, cada una de ellas no contiene al menos los 30 miligramos por unidad que se consideran por la jurisprudencia como dosis mínima. Afirma textualmente el alto tribunal que "si las 210 pastillas aprehendidas al acusado no superan de modo alguno los referidos treinta miligramos por unidad, es claro concluir que no se trata de un alijo de notoria importancia a los efectos de agravación que acordó la sentencia recurrida". En consecuencia, se revoca esa sentencia y se condena sólo por el tipo básico, en vez de por el agravado.

 

     La otra sentencia apuntada, de 21 de febrero de 1.994, se refiere a un caso de tenencia de 19,8 gramos de anfetaminas, y la condena dictada lo fue por un delito del tipo básico, sin que llegase a propugnarse ni aplicarse el tipo agravado por la cantidad.

 

           A la vista de todo lo expuesto, resulta razonable situar la frontera entre el tipo básico y el agravado por la notoria importancia de la cantidad en, al menos, 20 gramos de sustancia pura, una vez descontado del peso total del producto el porcentaje del mismo que provenga de adulteración o aumento con otros componentes que no son, propiamente, la droga en sí.

 

          Conviene, además, advertir que esta última nota de pureza de la sustancia es especialmente requerida por la más reciente jurisprudencia, hasta el punto de que una sentencia llegó a no aplicar el tipo agravado por la notoria importancia en un supuesto de incautación policial de un alijo con "un peso de cuatro kilos y novecientos cuarenta y cuatro gramos, sin que conste el grado de pureza o concentración de la anfetamina" (STS 18 de octubre de 1.995), precisamente por entender que al no constar ese porcentaje no podía darse por probado que cantidad efectiva de sustancia pura contenía el alijo, argumentando que el principio de legalidad "impide que el concepto jurídico indeterminado de notoria importancia pueda establecerse mediante hipótesis, por muy racionales que resulten". 

 

 

     3) EL EXTASIS Y OTRAS LLAMADAS DROGAS DE DISEÑO

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     El éxtasis, compuesto por MetilDioxiMetAnfetamina (MDMA), es una de las llamadas drogas de diseño, que tanto impacto social parecen estar produciendo en estos últimos años en España. Es sabido, sin embargo, que no se trata, en modo alguno, de una sustancia nueva. Fue sintetizada en 1.914 como sustancia mitigadora del apetito, por el laboratorio alemán Merck, aunque no llegó a ser comercializada. Después de la segunda guerra mundial llegó a ser utilizada en la práctica médico‑psiquiátrica norteamericana, fundamentalmente como instrumento terapéutico por sus efectos empatizantes, que mejoraban la comunicación con los pacientes. En 1.985 se proscribe su uso terapéutico en Estados Unidos. En 1.986, la Comisión de Estupefacientes de la ONU acuerda incluir esta sustancia y otros productos, en la Lista I del Convenio sobre psicotrópicos de 1.971.

 

     En España, el éxtasis hace su aparición en el mercado clandestino en la segunda mitad de la década de 1.980, introducida por ciudadanos extranjeros desde otros países. Las primeras incautaciones policiales se producen en la isla de Ibiza, en el año 1.987. Posteriormente, su consumo se va extendiendo hacia puntos del Levante, luego a Barcelona y Madrid, y después, con bastante rapidez, a la casi totalidad de las regiones españolas. Si en un principio la mayoría del éxtasis consumido en España procedía principalmente de laboratorios ilegales ubicados en Holanda, ya en los años 90 se han detectado policialmente diversos puntos de elaboración clandestina en territorio nacional.

 

     La inclusión de esta sustancia en la Lista I del Convenio de Viena, decidida por Naciones Unidas, fue acogida en nuestro derecho nacional mediante orden ministerial de 30 de mayo de ese mismo año 1.986[13], momento a partir del cual ha de entenderse que  adquiere el éxtasis la consideración de droga en el ordenamiento penal español. Ello no obstante, desde entonces hasta 1.993, esta sustancia había provocado un número muy escaso de pronunciamientos de los tribunales españoles, siendo en ese año cuando se producen las dos primeras resoluciones del Tribunal Supremo al respecto, a las que seguirían otras diez sentencias en 1.994 y, ya luego, docenas más de ellas en 1.995 y 1.996.

 

 

 

          3.1.- EVOLUCION JURISPRUDENCIAL

 

     En el ámbito de los tribunales provinciales, que sentencian habitualmente en primera instancia, la primera resolución dictada en nuestra nación relativa al denominado éxtasis fue la sentencia de 26 de febrero de 1.988 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. En realidad, aunque la sentencia lo denominaba erróneamente éxtasis, el producto intervenido policialmente no era dicha sustancia, sino MetilDioxiAnfetamina (MDA), denominada vulgarmente la "píldora del amor"[14]. En aquella ocasión, habían sido detenidas dos personas de nacionalidades extranjeras, con un total de 32 comprimidos y 15 cápsulas conteniendo la expresada sustancia con un grado de pureza muy elevado. La Audiencia sentenciadora consideró probado que la sustancia poseída por los dos acusados estaba destinada al tráfico hacia terceras personas, y no únicamente a su propio autoconsumo, pero es interesante destacar que la inferencia del destino de la droga a ese tráfico no fue fundamentada en la cantidad de sustancia intervenida, sino en otras pruebas indiciarias (ocultación de la droga en diversas estancias de la vivienda donde fue hallada, goteo continuo de numerosos visitantes a esa casa, contradicciones en las declaraciones de los propios acusados, hallazgo en su poder de importantes cantidades de metálico en divisas de varios países y sin procedencia justificada, etcétera).

 

     En esta primera sentencia dictada por un tribunal provincial en España, se considera a la sustancia MDA como gravemente dañosa para la salud, basándose para ello en los diversos informes periciales que en ese concreto proceso fueron aportados. Sin embargo, llama la atención una de las observaciones que la sentencia contiene, en su fundamento jurídico cuarto, según la cual la audiencia provincial "concluye que la sustancia psicotrópica llamada metildioxianfetamina debe ser encuadrada dentro de las que causan grave daño a la salud. Ciertamente no tiene parangón con la droga que es paradigma de esta clase (heroína), mas este argumento comparativo no desvirtúa la conclusión, aunque permite entrar en juego la facultad discrecional concedida a los Tribunales, en punto a fijar la medida de la pena a imponer". Este rechazo al argumento comparativo resulta, en mi parecer, sumamente discutible. Habría sido interesante conocer el criterio del Tribunal Supremo al respecto. No obstante, las penas impuestas por la Audiencia provincial fueron leves y, por este u otro motivo, la sentencia no llegó a ser objeto de recurso, con lo que no hubo ocasión de que el alto tribunal llegase a pronunciarse sobre el caso.

 

          Examinaremos a continuación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia detallada a todas las sentencias dictadas durante 1.993 y 1.994, que han orientado decisivamente las posteriores, así como a las más relevantes de las de los años siguientes. Como vamos a ver a continuación, en algunas de esas resoluciones la referencia al éxtasis es incidental, dado que se trataba de casos en los que se habían incautado también otros tipos de drogas. Por otra parte, la terminología utilizada por el Tribunal Supremo resulta, a veces, equívoca y, en la práctica, la jurisprudencia ha terminado por tomar la denominación "éxtasis"  como casi sinónima de "drogas de diseño", de forma que engloba en ella tanto a la sustancia MDMA, como a la MDA y a la MDEA.

 

     Esa imprecisión terminológica esta ya presente en la primera sentencia de nuestro alto tribunal referida a un caso de tenencia de supuesto éxtasis. Se trata de la resolución de 15  de julio de 1.993, en la cual se resuelve el recurso interpuesto por dos condenados, también de nacionalidad extranjera como en el caso anterior comentado, que lo habían sido por la posesión de un cierto número de dosis de LSD y de unos trozos de comprimidos blancos, con un peso total de 774,2 miligramos, de una sustancia cuyo componente activo resultó ser metildioxianfetamina (MDA). El Tribunal Supremo afirma, erróneamente que tal sustancia es "vulgarmente conocida como éxtasis". Pero, al margen ya de la confusión entre MDMA y MDA, la sentencia carece de excesivo interés para nuestro estudio. De una parte, porque la convicción del tribunal sobre el destino de la droga no se fundamenta en que la cantidad de la misma pudiese exceder de la normalmente dedicada al propio consumo, sino en la declaración prestada, con todas las garantías, por uno de los coacusados admitiendo que la droga que poseían era para ser vendida a otras personas. Por otra parte, porque en este caso no se planteaban dudas sobre que la sustancia objeto del delito fuese de las causantes grave daño a la salud, ya que parte de esa sustancia consistía en LSD, producto éste uniformente incluido por el Tribunal Supremo entre los especialmente nocivos, como antes ya quedó expuesto. Esta sentencia omitía pues pronunciarse expresamente, por ser ello irrelevante, sobre si el MDA podría ser considerado, aisladamente, como droga gravemente dañosa o no.

 

     La siguiente resolución del Tribunal Supremo en este ámbito fue la de 11 de octubre de 1.993, la cual sí se refiere con precisión a un caso de tenencia de éxtasis. Se resuelve un supuesto de posesión de "siete comprimidos de MDMA (metileno‑dioxi‑metanfetamina), también conocida por éxtasis y 0,3 gramos de anfetamina, distribuidos en cuatro papelinas". Se entiende probado el destino al tráfico de esa droga, pero basándose para ello el tribunal en una serie de indicios ajenos a la cantidad de sustancia poseída, fundamentalmente la ocultación de los comprimidos entre la ropa interior, la frecuente entrada en locales de posible tráfico y la primera declaración del detenido ante la autoridad judicial, prestada con todas las garantías y asistencia letrada.  Por otra parte, la sentencia considera las sustancias intervenidas, anfetamina y MDMA, como de las que causan grave daño a la salud, si bien para apoyar tal conclusión se limita a citar y reproducir los argumentos previamente utilizados en la sentencia de 23 de octubre de 1.991. Esta última resolución ya fue estudiada antes en este capítulo, y se refiere exclusivamente al sulfato de anfetamina, de manera que, en realidad, nada explica el tribunal sobre los motivos de calificación de la sustancia MDMA como droga dura.

 

     La sentencia de 24 de enero de 1.994 se refiere a un caso de venta de pastillas que contenían MDMA. Se condena por el tipo agravado de tráfico de sustancias gravemente peligrosas. Para tal conceptuación el Tribunal Supremo se apoya en el informe pericial que se había practicado en ese concreto proceso penal, y afirma que "esta droga figura entre las de "síntesis" obtenidas por manipulaciones derivadas de la mescalina (alucinógeno procedente del Echinocactus Williansi mejicano) y que refuerzan sus efectos y los de las anfetaminas en general. Entre éstos se han enumerado en publicaciones científicas arritmias ventriculares, hipertensión, convulsiones, daños en las neuronas, etc., lo que lo hace, a dosis relativamente bajas, uno de los tóxicos más potentes del sistema nervioso". Por último, recuerda también el alto tribunal que la sustancia MDMA se encuentra incluida en la Lista I del Convenio de 1.971, junto a sustancias alucinógenas como el LSD, la mescalina y la psilocibina, lo cual contribuye a fundamentar la decisión adoptada en esta sentencia.

 

     Una semana después, se dicta por el Tribunal Supremo otra sentencia concerniente a la sustancia MDMA, de 31 de enero de 1.994. Se trata, al igual que la inmediata anterior, de un recurso contra una sentencia condenatoria dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Barcelona. Y al igual, también, que en la anterior del día 24 del mismo mes de enero, el ponente de la sentencia es el magistrado Carrero Ramos. Se reproducen en ella, de forma prácticamente textual, los argumentos expresados en la resolución precedente y con base en los mismos se considera nuevamente al MDMA como sustancia que causa grave daño a la salud.

 

     La siguiente sentencia sobre la misma sustancia es la de 1 de junio de 1.994[15]. Contempla un caso en que lo aprehendido fueron 800 comprimidos con un peso de 529,20 gramos de éxtasis, dos bolsitas de plástico conteniendo respectivamente 22,02 gramos y 5,85 gramos de anfetaminas, dos trozos de hachís, con un peso de 14,18 gramos y una papelina de heroína de 0,75 gramos. El Tribunal Supremo confirma la sentencia condenatoria inicialmente dictada en el asunto y se extiende en consideraciones sobre la sustancia MDMA. Afirma, en primer lugar, que se trata de una droga dañosa para la salud, que "pertenece a las drogas llamadas de diseño, es decir, producidas por el laboratorio, en principio con fines terapéuticos que luego se abandonaron, entrando entonces a producirse con miras ilícitas". En comparación con la sustancia conocida como "píldora del amor" o MDA puntualiza que "se considera que MDA es más potente y más tóxica que MDMA" y advierte sobre el éxtasis que "un grave problema es su presentación al consumidor con sustancias adulterantes... de mayor toxicidad", entre las cuales incluye precisamente el MDA. Esta sentencia establece, por primera vez en la doctrina jurisprudencial española, como "dosis tóxicas" la que oscila entre 50 y 150 miligramos de MDMA, y la que varía entre 40 y 150 miligramos en el caso del consumo de MDA. Y pese a admitir la diferente nocividad entre esas dos sustancias, se afirma en la resolución comentada que "si bien MDMA tiene menor potencial tóxico que MDA, también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en la muerte". Todo ello, unido a otras consideraciones vertidas en la sentencia hace que finalmente se la califique como droga especialmente nociva. Además, la condena se realiza con arreglo al tipo agravado de tráfico con cantidad de notoria importancia, dado que el peso total de 529,20 gramos de los comprimidos contenía, una vez efectuado el correspondiente análisis pericial, 124,82 gramos de principio activo o producto puro MDMA, lo cual, afirma la sentencia "permite un número de dosis bastante a considerar la notoria importancia del subtipo agravado". Aunque la resolución no lo detalla expresamente, una simple división hace concluir que, en el supuesto y modo de cálculo más favorable al acusado, ese número de dosis sería, al menos, de 832 dosis conteniendo cada una de ellas 150 miligramos de principio activo.

 

          La siguiente sentencia del Tribunal Supremo sobre estas sustancias fue la de 25 de junio de 1.994. Se refiere a un caso en que fueron incautadas policialmente 493 dosis de éxtasis (N-metil 3-4 metilendioxyanfetamina), en forma de pastillas poseidas por las dos personas que resultaron luego condenadas. El Tribunal Supremo confirma el criterio de la Audiencia provincial que había condenado inicialmente, por entender lógico tal pronunciamiento "a partir de la cantidad de pastillas poseídas por los acusados, que excede con mucho de la de posible consumo individual, a pesar de la afirmación inverosímil del recurrente, controvertida por los peritos médicos, de poder consumir diez pastillas diarias de la sustancia ocupada". Por otra parte, se confirma también por el alto tribunal la consideración de la droga en cuestión como gravemente nociva. Y, por último, se confirma también la condena conforme al tipo agravado de tráfico en cantidad de notoria importancia, basándose el tribunal en que la cantidad poseída de la droga "rebasa ampliamente y más que duplica la cantidad de 200 dosis que precedentes resoluciones de esta Sala han enmarcado como el límite para estimar la notoria importancia". Creo oportuno advertir que, a pesar de reiterarse esa línea fronteriza de las 200 dosis, en este caso concreto no se hace referencia a la cantidad mínima de sustancia que deba reputarse como constitutiva de cada dosis. 

 

          La sentencia de 8 de julio de 1.994 se ocupa del recurso de un condenado por poseer, con destino a la venta, un total de 194 cápsulas de MDMA, que habían sido halladas por la Guardia Civil en sendos registros del automóvil usado por esa persona, en el cual habían aparecido 162 cápsulas, y de su domicilio, donde fueron encontradas las 32 restantes. El Tribunal Supremo declara nulo el registro domiciliario efectuado, dado que el consentimiento para que se practicase el mismo lo había prestado, por escrito, el detenido "sin haberle instruido antes de su derecho a ser asistido de Letrado, asistencia que le era especialmente necesaria para asesorarlo en calidad de detenido sobre la prestación del referido consentimiento, habida cuenta de la trascendencia que para su ulterior defensa podía tener dicho registro". Sin embargo, persiste la validez del registro del vehículo y, por lo tanto, del hallazgo de "162 cápsulas de la droga conocida como éxtasis", las cuales había reconocido el propio acusado haberlas adquirido previamente en Ibiza. La sentencia confirma el criterio inicial de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca sobre el destino al tráfico de la droga hallada, destino que se infiere, entre otros datos diversos, "particularmente del elevado número de cápsulas que fueron ocupadas, incluso prescindiendo de aquellas que fueron halladas en el registro domiciliario que hemos reputado nulo". La Audiencia había considerado a la sustancia como droga dura. Sin embargo, según se desprende del contenido de la sentencia, en el recurso de casación interpuesto no fue debatida la cuestión relativa a la nocividad de la sustancia. Tampoco parece haberse planteado, en este caso, la posible aplicación del tipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga. Por lo tanto, el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre esos dos extremos.

 

     La sentencia de 27 de setiembre de 1.994 vuelve a considerar el éxtasis como droga dura. El caso resuelto se refería a una actuación de tráfico de "pastillas de la sustancia conocida como éxtasis, técnicamente N‑etil MDA" según el texto de la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial de Asturias. Se denomina impropiamente éxtasis a lo conocido habitualmente como "eva" (MDEA o N-etil-MDA), debiendo reiterarse que, como antes advertimos, esta confusión o uso global del término éxtasis para englobar varias sustancias parecidas, pero no idénticas (MDMA, MDA y MDEA) va a convertirse en frecuente en la jurisprudencia. En este caso concreto, se había ocupado policialmente a los cuatro acusados un lote de 35 de dichas pastillas. No obstante, se daba la circunstancia de que, a uno de esos acusados, se le había también intervenido una dosis de LSD. Los motivos del recurso de casación interpuesto por la defensa de los condenados se centraban, en lo que ahora interesa, en una doble impugnación. Por una parte, se alegaba que la sustancia N‑etil MDA no era la conocida como éxtasis, ya que ésta última sustancia es específicamente MDMA. Y, por otra parte, se pretendía persuadir al tribunal de que los efectos de la sustancia no merecían que la misma fuese calificada como gravemente nociva para la salud. Respecto a lo primero, el Tribunal Supremo entiende que, dado que la sustancia N‑etil MDA "se trata de una droga de nuevo diseño del grupo de la fenil‑etil‑aminas, entre las que se encuentran las anfetaminas, MDA (droga del amor) y MDMA, conocida vulgarmente como éxtasis... ello pone de relieve que no existe error digno de ser considerado como básico". Y respecto a la segunda cuestión planteada, es decir, el grado de nocividad de estas sustancias, se citan las anteriores sentencias sobre la materia, afirmando el Tribunal que "la jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por su consideración como sustancia que causa un grave daño a la salud y así se viene afirmando en recientes decisiones".

 

          La sentencia de 15 de noviembre de 1.994 se ocupa de un caso en el que lo incautado habían sido cuatro comprimidos de anfetamina y diez de éxtasis (MDMA). La Audiencia había condenado y el recurso de casación interpuesto por la defensa de la persona acusada se dirigía en un doble sentido. Por un lado, se impugnaba la conclusión referida al destino de la droga al tráfico, alegándose por la defensa que, por el contrario, la intención del acusado era la de autoconsumo de la droga, penalmente atípico. Por otro, se discutía la nocividad de la sustancia. Respecto a lo primero, el Tribunal Supremo confirma la conclusión condenatoria de la primera sentencia, basándose en un conjunto de indicios que permiten inferir la intención de tráfico: se trataba de un sujeto que decía consumir éxtasis en forma muy esporádica (ni diaria ni semanalmente, según su propia declaración), detenido a las cuatro de la madrugada en el interior de una discoteca cuando llevaba, dentro de un paquete de tabaco vacío, las catorce pastillas antes mencionadas, y que, además, había ofrecido unas confusas explicaciones autoexculpatorias que, en definitiva, no resultaron convincentes para la Audiencia provincial. Por lo que se refiere a la catalogación de la droga como especialmente nociva o no, el alto tribunal cita varias sentencias anteriores suyas y reafirma su criterio de consideración de las anfetaminas y del éxtasis como drogas duras, confirmado, así pues, la sentencia recurrida.

 

          La sentencia de 23 de noviembre de 1.994 se refiere a un caso de tenencia de 25,5 pastillas de éxtasis (MDMA) y dos papelinas, con peso total de 0,33 gramos, de una mezcla de cocaína y anfetamina. El recurrente había sido condenado por la Audiencia provincial, que  consideró destinadas esas sustancias al tráfico. La prueba de ese destino al tráfico la había inferido la Audiencia de dos datos fundamentales: por una parte, el acusado había manifestado en sus primeras declaraciones, debidamente asistido por abogado, que había comprado las drogas para vendérselas a sus amigos; por otra parte, cuando en el juicio oral se había retractado de esas declaraciones anteriores, indicando entonces que las había comprado para su consumo personal, no ofreció ninguna "explicación razonable del porte de dichas sustancias y todavía menos de que llevase encima veinticinco pastillas y media de éxtasis cuando, según su propia versión, tomaba diez o doce cada fin de semana". El criterio de la Audiencia es aceptado por el Tribunal Supremo, que confirma, en consecuencia, la sentencia condenatoria. Además de ello, vuelve a pronunciarse sobre la calificación del éxtasis como sustancia gravemente nociva para la salud.

 

          La sentencia de 9 de diciembre de 1.994 se refiere a un caso de venta de una pastilla de éxtasis (Metil-MDA), en una discoteca de la ciudad de Matarò (Barcelona), hecho ocurrido en enero de 1.992. La Audiencia sentenciadora había condenado al autor de la venta, como responsable de un delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud. Pero le había aplicado una causa de exención parcial de responsabilidad penal, denominada técnicamente "error de tipo sobre un elemento agravatorio de la infracción penal" y descrita en el articulo 6 bis a), párrafo primero, del Código Penal de 1.973, entonces vigente. En términos no especializados, puede decirse que se había considerado que el autor de la venta no sabía que la droga era gravemente dañosa para la salud, y que, por lo tanto, su conducta no era tan grave como si hubiese conocido esa "dureza" de la droga, imponiéndosele, en consecuencia, una pena inferior. Contra la aplicación de ese "error de tipo" recurre el Ministerio Fiscal, sin éxito. El Tribunal Supremo  confirma la decisión inicial de la Audiencia, por una doble razón. En primer lugar, porque la apreciación subjetiva del acusado no le hacía consciente de la nocividad de la sustancia, dado que "llevaba casi un año consumiéndola durante los fines de semana, en cantidad de una en una noche, conociendo los efectos de euforia que le producía durante sólo tres o cuatro horas". Y, en segundo, porque, en el momento del hecho objeto de condena, no existía "un criterio decidido y perfectamente caracterizado sobre la nocividad de dicho psicotrópico" que hubiese sido plasmado en la propia jurisprudencia. Con esta segunda mención, el Tribunal Supremo parece querer cerrar el paso, en lo sucesivo, a posibles aplicaciones futuras de esta figura del error de tipo. Así, advierte expresamente la sentencia que el criterio expuesto "no debe abrir un portillo a la impunidad en la represión del tráfico de drogas, porque la invocación del error será de todo punto inane cuando, abstracción de opiniones o apreciaciones subjetivas, se trate de sustancias o productos que tienen acreditada y reconocida nocividad en la experiencia clínica, y tal consideración en las resoluciones de los Tribunales, con notoriedad en la comunidad social". Justamente en la línea de esta advertencia final, sentencias posteriores de los años siguientes han descartado la posibilidad de apreciar ya ningún posible error en las personas condenadas por tráfico de drogas de diseño (STS 17 de abril de 1.995 y 11 de setiembre de 1.996)

 

          La siguiente sentencia del Tribunal Supremo, última de ese año, fue la de 12 de diciembre de 1.994, referida a un caso que había alcanzado cierta notoriedad ante la opinión pública por su repercusión en los medios de información. Se trataba del recurso interpuesto por el ministerio fiscal contra una sentencia de 12 de enero de 1.994 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En esa resolución la Audiencia había entendido que la sustancia MDMA no resultaba gravemente dañina para la salud, con fundamento esencialmente en el informe pericial del profesor Alexander Shulgin. Aceptando las conclusiones del mismo, se consideraba por la Audiencia que "los efectos actualmente conocidos del MDMA son distintos y en gran medida opuestos a los de las anfetaminas, son menos fuertes que los del MDA y no son claramente alucinógenos". Por ello, no se condenó por tráfico de droga dura, sino blanda. La sentencia en cuestión provocó notable revuelo público en los ámbitos no especializados. Posteriormente, fue revocada por el Tribunal Supremo, en la resolución ahora analizada de 12 de diciembre de 1994, confirmando el criterio ya existente en la jurisprudencia respecto a la consideración del MDMA como sustancia gravemente dañosa para la salud. Por otra parte, el Tribunal Supremo señala que "la cantidad ocupada, 129 cápsulas de éxtasis, excede en mucho de lo que pudiera considerarse como destinada a un hipotético consumo".

 

          Posteriormente, a lo largo de 1.995 y 1.996, el Tribunal Supremo ha reiterado, sin desviación ninguna, su criterio sobre la calidad de droga gravemente nociva de las sustancias MDMA (STS 10 de enero de 1.995, 15 de febrero de 1.995, 3 de marzo de 1.995, 6 de marzo de 1.995, 17 de abril de 1.995, 18 de mayo de 1.995, 27 de setiembre de 1.995, 14 de febrero de 1.996 y 11 de setiembre de 1.996), MDA (STS 5 de febrero de 1.996 y 25 de abril de 1.996) y MDEA (STS 1 de abril de 1.996).

 

          La jurisprudencia resulta, a la vista de lo expuesto, absolutamente clara en su conceptuación de estas drogas psicoactivas como sustancias especialmente nocivas, en orden a su represión penal. No obstante, esa posición jurisprudencial merece una crítica fundada.

 

          Por una parte, como se ha visto, inicialmente se optó por calificar como gravemente dañosas a estas nuevas drogas de diseño por considerarlas análogas o semejantes a las anfetaminas "clásicas" ya conocidas. Sin embargo, la peculiaridad de las sustancias MDMA, MDA y MDEA resulta suficiente para precisar argumentación independiente sobre su posible nocividad, sin que sea suficiente su equiparación de trato con las anfetaminas en general, con su consiguiente inclusión dentro del cuadro de las sustancias "duras" por estar ya también incluidas las propias anfetaminas. Y esa necesaria argumentación referida específicamente a estas sustancias se echa en falta en algunas de las sentencias citadas.

 

     Por otro lado, la decisión de incluir a estas sustancias (muy especialmente a la MDMA) en ese marco legal de las drogas duras no se compagina bien con los criterios generales mantenidos por la jurisprudencia, que viene normalmente atendiendo, para la conceptuación de determinadas sustancias como especialmente nocivas, a la producción con su consumo habitual de tolerancia, dependencia física y consecuente síndrome de abstinencia, dependencia psíquica marcada, deterioro orgánico general, afectación intensa de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto consumidor, y secuelas psíquicas del mismo. La conjugación de tales criterios determina la evidente catalogación de la heroína, la cocaína y el LSD como drogas especialmente peligrosas. La misma aplicación de esos criterios generales al caso del éxtasis o MDMA no parece que justifique su inclusión en la misma categoría de nocividad que esas otras drogas.

 

 

          3.2.- CANTIDADES MAXIMAS PARA AUTOCONSUMO NO PUNIBLE

 

          La jurisprudencia no ha establecido aún que cantidad de MDMA, MDA o MDEA puede considerarse, en principio, como destinada al autoconsumo de su poseedor y cual es el límite a partir del que la cantidad poseída de esas drogas se haya de considerar necesariamente destinada al tráfico a terceras personas. Sin embargo, en algunas de las sentencias ya existentes empiezan a aparecer afirmaciones de cierto valor indicativo al respecto.

 

          El Tribunal Supremo ha considerado destinados al tráfico alijos compuestos por 162 cápsulas de MDMA (STS 8 de julio de 1.994), 140 comprimidos de MDMA (STS 3 de marzo de 1.995), 129 cápsulas de MDMA (STS 12 de diciembre de 1.994), 75 comprimidos de MDA (STS 5 de febrero de 1.996), 50 pastillas de MDEA (STS 21 de noviembre de 1.995), 45 pastillas de MDMA (STS 17 de abril de 1.995), 40 comprimidos de MDMA (STS 14 de febrero de 1.996), 32 pastillas de MDEA (STS 12 de julio de 1.996), 21 comprimidos de MDEA y 9,15 gramos de anfetamina (STS 1 de abril de 1.996) y 20 pastillas de MDEA (STS 22 de diciembre de 1.995).

 

          Hay que advertir que en los casos en que se trataba de una cantidad moderada de droga, y hubo condena, el Tribunal se apoyó siempre en indicios distintos de la propia cantidad de sustancia para deducir su destino al tráfico (declaraciones de testigos o de otros implicados, confesión del acusado, declaraciones autoexculpatorias poco convincentes o contradictorias, ocultación de la droga, posesión de la misma en el interior de discotecas, observación policial de intercambios reiterados de dinero y objetos con terceras personas, etcétera). Sin embargo, en tres de las sentencias mencionadas sí afirma expresamente el Tribunal Supremo que la cantidad incautada, en si misma, excede de la que puede considerase dedicada al autoconsumo.

 

          En tal sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 1.995 confirma la condena impuesta a una persona que tenía en su poder 20 pastillas de MDEA, afirmando el Tribunal Supremo que "en cuanto al destino de la droga al tráfico el juicio de inferencia del tribunal se funda en datos objetivos (cantidad más de cinco veces superior al consumo diario, aún calculado muy generosamente, circunstancias de la ocupación, actividades precedentes del acusado, tenencia de una nota manuscrita con un relación de nombres con una cifra asignada a cada uno de ellos, que la Sala razonada y razonablemente identifica como relación de compradores) datos todos ellos que conducen a fundamentar y reforzar la corrección" de la sentencia recurrida que, por lo tanto, se termina confirmando.

 

          La sentencia de 14 de febrero de 1.996 resuelve un recurso interpuesto por el ministerio fiscal contra una sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en un caso en el que se había ocupado policialmente 40 comprimidos de MDMA con un peso total de 8,2 gramos y una riqueza del 40% en principio activo. La intervención policial había tenido lugar cuando el acusado se encontraba, sobre las 5,30 horas de la madrugada de un sábado, en compañía de un grupo de jóvenes frente a un pub de una localidad cercana a la capital madrileña. El Tribunal Supremo considera que esa cantidad de droga "supera con creces la que se estima normal o adecuada para el consumo propio (cifrado en 50 a 150 mg. por toma)", afirmando que en este caso "la provisión de droga excede de la admitida por esta Sala como orientadora del destino al autoconsumo (3 a 5 días)". En consecuencia, revoca la sentencia inicial absolutoria y condena por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud.

 

          Por último, la sentencia de 12 de julio de 1.996 confirma la condena dictada por la Audiencia provincial, afirmando el Tribunal Supremo que "están plenamente acreditados como hechos base la tenencia de la droga por el acusado, el lugar donde éste se encontraba apostado (cerca de la puerta de un bar y próximo al punto donde tenía aparcado su vehículo), la realización de contactos con diversas personas a la puerta del bar, el hecho de que después de una breve conversación con ellas, el acusado se dirigía a su vehículo y buscaba algo debajo del asiento, retornando después el contacto; la reiteración de dicha maniobra en seis u ocho ocasiones durante el tiempo en el que fue sometido a observación; la ocupación de la droga distribuida en pastillas, precisamente debajo de la alfombrilla del asiento del conductor, lugar donde el acusado se dirigía a buscar algo después del primer contacto con los supuestos compradores; así como la cantidad de droga ocupada, 32 pastillas de ETIL M.D.A., superior a la necesaria para el consumo ordinario durante varios días".

 

          De lo anterior se puede concluir que, a falta aún de más pronunciamientos jurisprudenciales, que no tardarán mucho en llegar, la cantidad límite entre la admisible para autoconsumo y la considerada destinada al tráfico oscilará probablemente entre las 15 y las 20 pastillas/dosis. Aunque todavía no se ha afirmado expresamente por el Tribunal Supremo, del conjunto de resoluciones estudiado se deduce que podría admitirse como destinada al consumo de su poseedor, previa prueba de esa condición de consumidor, la cantidad de 15 dosis, suficientes para la administración de 3 pastillas diarias durante un máximo de 5 días.

 

          Curiosamente, la cantidad que se puede estimar dedicada al consumo diario de un usuario medio, aparecía ya calculada, hace más de diez años, por la Fiscalía General del Estado en su circular 1/1.984, ya citada, aunque no exactamente para el MDMA sino con referencia al MDA. Y resulta llamativa tal referencia porque en el momento de emitirse dicha circular exponiendo el criterio del ministerio público, ni se había intervenido policialmente todavía ningún alijo de ninguna droga de diseño en España, ni tampoco las sustancias MDMA y MDA habían sido incluidas internacionalmente en la Lista I del Convenio de 1.971, permaneciendo aún ambas dentro de las relacionadas en la más benigna Lista II de ese tratado internacional. Pese a ello, en la mencionada circular se hace referencia expresa a la sustancia metildioxianfetamina o MDA y se señala que, según la Fiscalía, la dosis terapéutica de la misma oscila entre los 50 y los 100 miligramos, así como que un consumidor moderado puede administrarse unos 100 miligramos diariamente y un usuario con alto consumo unos 300 miligramos cada día.

 

 

          3.3.- EL TIPO AGRAVADO POR CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA

 

          La frontera de la notoria importancia de la cantidad de droga ha sido materia de pronunciamiento por el Tribunal Supremo en cuatro de las sentencias dictadas hasta el momento. Del análisis de las mismas, pueden obtenerse algunas conclusiones bien fundadas.

 

          La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1.994 condenó con arreglo al tipo agravado por la cantidad. Sin embargo, de ella no se desprende un posible criterio general sobre el límite de la notoria importancia. Como ya antes se dijo, esta resolución se refiere a un caso de tráfico con 594,30 gramos de MDMA, que, excluyendo los correspondientes aditivos y/o adulterantes, quedaban reducidos a 124,83 gramos de sustancia pura. Se trataba de "800 comprimidos con un peso de 594,30 gramos y una riqueza media del 21,25%". Afirma el Tribunal Supremo que la dosis tóxica de MDMA va de 50 a 150 miligramos y que la cuantía de sustancia expresada "permite un número de dosis bastante a considerar la notoria importancia del subtipo agravado".

 

          La sentencia de 25 de junio de 1.994 se refiere a un caso de tenencia de 493 dosis de MDMA. En esta resolución sí aparece una referencia al criterio jurisprudencial general de las 200 dosis como cantidad de notoria importancia, ya que se condena conforme al tipo agravado porque lo incautado "rebasa ampliamente y más que duplica la cantidad de 200 dosis que precedentes resoluciones de esta Sala han enmarcado como el límite para estimar la notoria importancia".

 

          La sentencia de 2 de junio de 1.995 se ocupa de un caso de tráfico relativo a "204 comprimidos enteros, más otros fraccionados que, tras un preceptivo análisis, resultaron ser la sustancia denominada MDEA (metilendioxietilanfetamina)". El Tribunal Supremo estima rel recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, modificando la sentencia inicialmente dictada y condenando con aplicación del tipo agravado "porque la droga ocupada, según el hecho probado, tiene un peso neto de 59,63 gramos y de acuerdo con las resoluciones de esta Sala que señalan los limítese la dosis tóxica entre 50 y 150 miligramos, la dosis media en uso recreacional -que es el que se da a esta droga por haberse descartado el terapéutico‑ debe situarse en los 100 mg., o 120 mg. para dar un margen a las posibles adulteraciones, que suelen ser escasas en estos derivados anfetaminicos; en consecuencia, los 59,63 gramos equivaldrían a 496 dosis, y si en beneficio del reo se adoptara como módulo el límite máximo (150 mg.) la traducción en dosis llegaría a 397. En uno u otro caso sería el número muy superior al de 200 que viene aceptando la doctrina jurisprudencial como límite para apreciar la notoria importancia de la droga aprehendida".

 

          Finalmente, la sentencia de 27 de setiembre de 1.996, confirma la sentencia condenatoria inicial de la Audiencia provincial, en un caso de tenencia de 1.500 pastillas de éxtasis (MDMA), en el que ya se había aplicado el tipo agravado de tráfico por tratarse de cantidad de notoria importancia.

 

          Por lo tanto, y refiriéndonos al éxtasis o MDMA, puede establecerse razonablemente, la línea fronteriza de la notoria importancia en la cantidad aproximada de 30 gramos de sustancia pura, que permitirían proporcionar 200 dosis de 150 miligramos de principio activo cada una.

 

 

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                   B I B L I O G R A F I A

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BUENO ARUS, Francisco: «Las drogas y el derecho penal español». La Ley, revista jurídica española, número 1.604, diciembre 1.986, págs. 1/7.

 

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