LAS DROGAS DE USO RECREATIVO EN
EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
Sergio Herrero Álvarez
(Abogado)
CAPITULO del libro “Monografía Drogas
Recreativas”. Obra colectiva. Revista Adicciones. Volumen 15, suplemento 2.
Palma de Mallorca, 2003.
PALABRAS CLAVE: Código Penal español,
jurisprudencia, penas, trafico de drogas, cocaína, anfetaminas, drogas
recreativas
KEY
WORDS: Spanish Penal Code, jurisprudence, punishment, drug trafficking,
cocaine, amphetamines, recreational drugs
RESUMEN:
Se
examina la regulación de las drogas en el Código Penal español y las sentencias
sobre esta materia del Tribunal Supremo. La legislación penal española no
contiene una regulación precisa de algunas cuestiones relativas a las drogas.
Por ello, la jurisprudencia reviste gran importancia, al haberse encargado de
rellenar esos vacíos legales. España considera como drogas ilícitas las
sustancias catalogadas en los tratados internacionales existentes, entre las
que se incluyen la práctica totalidad de drogas de uso recreativo. El consumo
de drogas ilegales es sancionable administrativamente con multas, pero no
constituye delito. Tampoco es delito la tenencia de cantidades moderadas de
drogas para el consumo propio. El tráfico de drogas es delito penado con
prisión, cuya duración depende, en parte, de la nocividad de la sustancia y, en
parte, de la gravedad de la conducta delictiva. Además, en todo caso la pena de
prisión va acompañada de otra pena de multa, cuya cuantía depende,
fundamentalmente, del valor de la droga incautada. El Código Penal distingue
entre drogas "duras" y "blandas", en función del peligro de
la sustancia para la salud de sus consumidores. Las drogas de uso recreativos
más importantes son calificadas como drogas "duras", y su tráfico se
sanciona ordinariamente con pena comprendida entre tres y nueve años de
prisión. Cuando se trata de tráfico con cantidades elevadas, la pena oscila
entre nueve años y trece años y seis meses de prisión. Se consideran cantidades
elevadas o de “notoria importancia” las superiores a
SUMMARY:
A review of the regulations on drug use and trafficking in the Spanish
Penal Code is made. Sentences given by the Supreme Court are also examined. The
Spanish laws have not an specific regulation on some questions related with
drugs. Due to this, jurisprudence is extraordinarily useful to resolve open
legal questions in this field. In Spain, illicit drugs are considered those which
are so catalogued in international treaties, as most off “recreational drugs”.
Drug consumption is not considered as an offence, but it is punished with a
fine. In the same way, it is permitted drug possession for self-use. Drug
trafficking is punished with imprisonment, which duration depends on the risk
for the health of the substance and on the severity of criminal behaviour. The
Spanish Penal Code distinguishes between “soft” and “hard” drugs, based on the
risk for health. Most important recreational drugs are considered as “hard”, and its trafficking is
punished with imprisonment with a minimum of three years and a maximum of
twenty years and three months in some extreme cases.
1.- INTRODUCCIÓN
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El
objeto del presente estudio es el tratamiento de las “drogas de uso recreativo” en el derecho
penal español, entendiendo por tales sustancias, a este fin, cocaína, MDMA,
MDA, MDEA, anfetaminas, LSD, GHB, ketamina y otros alucinógenos y
psicoestimulantes similares. Analizaremos su regulación en el Código Penal y el
conjunto de sentencias del Tribunal Supremo referidas a ellas dictadas hasta el
momento (enero de 2003).
Como
es obvio, cualquier ordenamiento jurídico ha de partir, al establecer su
regulación sobre “drogas”, de la definición y delimitación precisas de las
sustancias que considere como tales. Una vez perfilado ese concepto de “droga”,
el Estado ha de decidir la legalidad o ilegalidad de la distribución de esas
sustancias. De optarse por la ilegalidad, el tráfico o suministro de esos
productos puede ser sancionado administrativamente o mediante la aplicación de
penas. En cualquiera de los casos, puede establecerse una sanción o pena única
para cualquier conducta de tráfico ilegal de drogas o castigarse más gravemente
ciertas actuaciones. A su vez, esa diferente gravedad de algunas acciones puede
relacionarse con el tipo de drogas objeto del tráfico, si se consideran algunas
de ellas como más nocivas que otras, en cuyo caso habrá que distinguir legalmente
dos o más categorías de drogas.
La
solución de las cuestiones expuestas en el derecho español, especialmente en lo
referido a las drogas recreativas, constituye el objeto del presente capítulo,
en el cual analizaremos el tratamiento de las sustancias que se consideran como
drogas, las sanciones penales correspondientes y los criterios de graduación de
la gravedad de las mismas, así como los principales problemas interpretativos y
probatorios surgidos en la praxis de los tribunales.
Como
veremos, España, en cumplimiento de los tratados internacionales que ha
suscrito, castiga penalmente el tráfico ilícito de drogas e incluye entre ellas
a la casi totalidad de las sustancias recreativas inicialmente mencionadas.
La regulación concreta de los delitos
relativos al tráfico ilícito de drogas se encuentra, en la legislación
española, en los artículos 368 y siguientes del Código Penal de 1995, en
vigencia desde el día 25 de mayo de 1996.
El
artículo 368 del Código, eje de toda la regulación examinada, sanciona a
quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos
fines". La pena correspondiente a los responsables de esos delitos
oscilará entre tres y nueve años de prisión, cuando la droga objeto de tráfico
sea una sustancia o producto "que causen grave daño a la salud", y se
mantendrá entre uno y tres años de prisión en los demás casos, es decir, cuando
la droga de que se trate no sea gravemente dañina. Además, en todos los
supuestos, la pena privativa de libertad irá acompañada de otra pena de multa,
cuya cuantía dependerá del valor de la droga, suponiendo entre el tanto y el
triplo de dicho valor, si se trata de sustancias gravemente dañinas, y entre el
tanto y el duplo cuando se trafique con otras sustancias.
Por
otra parte, el artículo 369 del Código Penal tipifica nueve supuestos distintos
en los que las penas de prisión que han de imponerse serán las superiores en un
grado a las establecidas en el artículo 368. Finalmente, el artículo 370 crea
unos tipos delictivos superagravados, en los que las penas de prisión a imponer
son las superiores en dos grados a las penas básicas del primer artículo
citado. A todo ello ha de añadirse la existencia, junto con las penas de
prisión indicadas y las multas correspondientes en cada caso, de diversas penas
de inhabilitación detalladas en el artículo 372.
Del
conjunto de preceptos mencionados, y de los demás relativos al tráfico ilícito
de drogas, nacen las cuestiones que a
continuación tratamos. Dada la indefinición de los textos legales sobre
bastantes puntos relevantes, se hace obligado el examen detallado de la
jurisprudencia al respecto, para conocer cómo han sido interpretados y
"rellenados" esos vacíos legales. Por ello, la cita abundante de
sentencias del Tribunal Supremo español será imprescindible.
2.- ¿QUÉ SUSTANCIAS SON DROGAS ILEGALES?
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El texto del
artículo 368 del Código Penal no ofrece un concepto genérico de droga, ni
define las características que haya de poseer una sustancia para ser
considerada, a efectos jurídico‑penales, como tal. Tampoco lo hacía el
anterior Código de 1973, que estuvo vigente hasta el año 1996. El actual
artículo 368, al igual que el artículo 344 del Código derogado, se refieren a
las conductas delictivas relacionadas con "drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas", pero sin determinar qué se entiende por las
mismas ni contener una enumeración de dichas sustancias.
Esa
indefinición legal del objeto material del delito ha sido objeto de críticas
fundadas por la doctrina penal, proponiendo los diversos autores, ante las consiguientes
dificultades interpretativas, un conjunto de soluciones que pueden resumirse en
dos posturas fundamentales.
Por
una parte, la línea mayoritaria entiende que el artículo 368, constituye lo que
se denomina técnicamente una "ley penal en blanco", es decir, un
precepto penal, con el exigible rango legal, que describe una figura delictiva
y determina sus condiciones de sancionabilidad, los rasgos básicos de la
conducta castigable y la pena a imponer, pero que no define completamente algún
extremo del "supuesto de hecho" delictivo sino por referencia a otras
normas extrapenales (generalmente de naturaleza administrativa), con cuyo
contenido ha de "integrarse" el tipo o figura penal. Al respecto
viene proclamando el Tribunal Supremo la admisibilidad constitucional de ese
tipo de normas (sentencia de 25 de noviembre de 1996) afirmando que "son
leyes penales en blanco aquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por
otra norma producida por una fuente jurídica legítima" (sentencia de 20 de
setiembre de 1990).
Según esta
doctrina mayoritaria, el artículo 368 del Código, considerado como ley penal en
blanco, deberá ser completado con los listados de sustancias contenidos en los
Convenios internacionales de los que España es parte. Será, por lo tanto, la
inclusión o no de una sustancia determinada en esos listados internacionales,
periódicamente actualizados, lo que determine su consideración legal como droga
a efectos penales en nuestro ordenamiento jurídico, y la consecuente
persecución de su posible tráfico. Esta postura doctrinal ha venido contando,
en general, con el refrendo jurisprudencial del Tribunal Supremo español,
expresado, entre muchas otras, en sus sentencias (STS, en adelante) de 11 de
octubre de 1974, 22 de junio de 1981, 25 de octubre de 1982, 4 de febrero de
1984, 7 de mayo de 1984, 15 de noviembre de 1984, 19 de enero de 1985, 15 de
julio de 1985, 4 de marzo de 1988, 12 de
julio de 1990, 24 de diciembre de 1992, 28 de abril de 1994, 25 de mayo 1994,
27 de setiembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de marzo de 1996 y 11 de
setiembre de 1996).
Cabe
decir que con esta remisión a un "elenco rígido" de sustancias,
previamente establecido, parece satisfacerse, mejor que con la segunda postura
que a continuación analizaremos, el principio de legalidad penal recogido en el
artículo 25‑1º de
El otro sector
doctrinal aludido entiende, por el contrario, que la falta de determinación de
las sustancias "prohibidas" permite la creación de un concepto de
droga propio de nuestro ordenamiento jurídico, buscado a partir de una adecuada
interpretación sistemática y teleológica de los preceptos en juego, y
configurado con independencia o, al menos, cierta autonomía, de los listados
contenidos en los tratados internacionales sobre la materia. Según esta teoría,
denominada de la definición elástica, del Código Penal no se desprende que haya
de acudirse a los Convenios internacionales o a la legislación administrativa
complementaria para entender el sentido y alcance de las expresiones contenidas
en el citado artículo 368. Al contrario, sería en el texto del precepto legal,
en su bien jurídico protegido y en su ubicación sistemática, donde habría de
buscarse el concepto de droga, sin despreciar el posible valor orientador de las
listas de los Convenios internacionales, pero sin que el actuar judicial deba
vincularse estrictamente a ellas. Acaso
estas posiciones pequen de pretender la consagración, en este ámbito, de un
excesivo arbitrio judicial, dado que su acogimiento supondría dejar
absolutamente en manos de los tribunales la determinación de qué concretas
sustancias hayan de considerarse drogas ilícitas y cuales otras no, con la
inevitable merma de la seguridad jurídica que exige el mencionado principio de
legalidad. En todo caso, se trata de posiciones doctrinales minoritarias y
rechazadas por la jurisprudencia.
El
artículo 368 del Código, considerado pues como ley penal en blanco, deberá ser
completado con la legislación administrativa relativa a las drogas ilegales,
fundamentalmente 
Ese Convenio Único sobre estupefacientes, de 30 de
setiembre de 1961, ratificado por España el 3 de setiembre de 1966, es, por tanto, el primero de los tratados
internacionales que complementan y concretan la ley española. Incorpora a su
texto, como anexos, cuatro listas de sustancias. La lista I comprende, entre
otros productos, el opio, la heroína, la morfina, la metadona, la cocaína y el
cánnabis. La lista II incluye la codeína y el dextropropoxifeno. La lista III
se refiere a preparados que no se prestan a uso indebido y, finalmente, la
lista IV se dedica a las mezclas o preparados, sólidos o líquidos, que
contengan las sustancias de las dos primeras listas.
A efectos penales se consideran pues
estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I, II y IV (mezclas de
las dos primeras) del Convenio Único, así como también las que luego han ido
añadiéndose, en el ámbito nacional español,
por el procedimiento reglamentario que se establece, que se ha ido
ejecutando posteriormente y hasta el momento a través de diversas órdenes
ministeriales.
El otro texto internacional importante
relativo a estas materias es el Convenio de Viena sobre sustancias
psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, que cuenta con dos anexos, el primero
con cuatro listas de sustancias psicotrópicas, referidas respectivamente a
alucinógenos (LSD, THC, DMT, STP, DOM y otros), anfetaminas, barbitúricos y
otras sustancias (tales como la anfepramona, el meprobamato y la metacualona).
Por su parte el segundo anexo del Convenio comprende y relaciona sustancias
que, no siendo propiamente psicotrópicas, se consideran asimilables a ellas:
entre otras sustancias, las benzodiazepinas, el fenproporex y la
etilanfetamina.
Al igual que ocurre con el Convenio sobre estupefacientes,
también éste sobre psicotrópicos contiene un mecanismo de actualización
periódica de las sustancias incluidas en sus listas anexas, que, en el derecho
español, se ha reflejado en sucesivas Ordenes Ministeriales a través de las
cuales se han incorporado sucesivamente a dichas lista nuevas sustancias.
En
lo relativo a las sustancias objeto de nuestro análisis, la cocaína se
encuentra incluida, como ya se dijo, en el Convenio internacional de 1961 sobre
estupefacientes y se considera, por tanto, como droga ilícita en el derecho
penal español, exigiendo dicho tratado que la sustancia contenga al menos un
0,2% de principio activo para ser calificada como tal estupefaciente.
Por su parte las
sustancias LSD, PCP (fenciclidina), XTC, anfetamina y metanfetamina se
encuentran incluidas en el Convenio de Viena de 1971 sobre psicotrópicos.
La
3,4-metileno dioxianfetamina, o MDA, fue incorporada al listado de sustancias “ilegales” mediante Orden
Ministerial de 12 de julio de 1985.
Las
sustancias MDMA, DMA y PMA fueron añadidas al listado de drogas ilegales por
La
sustancia 4-MTA (4-metiltioanfetamina) fue incluída en la lista de drogas
psicotrópicas por
A
su vez,
Finalmente,
Por otra parte,
hasta el momento actual (enero de 2003), la ketamina, sustancia utilizada como
anestésico en el ámbito veterinario y en los últimos tiempos desviada al
consumo humano, no se encuentra catalogada como “droga ilegal” y, por tanto, su
tráfico no constituye delito en España.
3.- CATEGORÍAS LEGALES: DROGAS “DURAS” Y “BLANDAS”
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El
Código Penal divide las drogas ilegales en dos categorías, atendiendo a la
mayor o menor nocividad de sus efectos. El texto legal alude a "sustancias
que causan grave daño a la salud", cuyo tráfico se sanciona más
severamente, mientras que los delitos cometidos con otras drogas
"blandas" no tan nocivas son castigados con penas inferiores. Sin
embargo, el Código no determina qué sustancias concretas deban ser consideradas
legalmente como especialmente dañinas. Ha tenido que ser la jurisprudencia la
que clasificara de una u otra forma cada una de las drogas ilegales contenidas
en los tratados internacionales ya mencionados.
La
cocaína ha sido siempre calificada como droga que causa grave daño a la salud
(STS de 25 de octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 29 de abril de 1985, 18 de
noviembre de 1987 y 12 de julio de 1990, entre muchas otras), y ello con
independencia de su forma de presentación o grado de pureza. Así, se ha
considerado droga especialmente dañina tanto el crack (STS de 6 de febrero de
1991, 20 de enero de 1992, 20 de mayo de 1993,
16 de noviembre de 1994 y 20 de noviembre de 1997), como la mezcla de cocaína
con heroína o speed ball (STS de 21 de mayo de 1993), e igualmente una
sustancia conteniendo cocaína cuya pureza solo alcanzaba el 3,7% del producto
(STS de 7 de noviembre de 2000).
El
LSD se ha considerado también drogas causante de grave daño a la salud (STS de
5 de octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 11 de mayo de 1984, 1 de junio de
1984, 15 de febrero de 1988, 31 de marzo de 1990 y 28 de setiembre de 1992).
Las anfetaminas se incluyen, así mismo, por
la jurisprudencia entre las drogas “duras” (STS de 20 de abril de 1996, 19 de
octubre de 1996, 16 de abril de 1997, 1 de julio de 1997 y 3 de febrero de
1998), al igual que
En la
categoría de drogas menos dañinas se encuentran solamente el cánnabis y sus
derivados (STS de 4 de setiembre de 1983, 20 de febrero de 1984, 3 de diciembre
de 1984, 24 de julio de 1991, 15 de octubre de 1991, 24 de setiembre de 1993, 8
de noviembre de 1995 y 17 de octubre de 1996), la metacualona (STS de 28 de
abril de 1994), el dextropropoxifeno (STS de 11 de febrero de 1991 y 29 de noviembre
de 1993) y las benzodiazepinas (STS de 21 de diciembre de 1995, 5 de julio de
1997, 18 de mayo de 1998, 20 de julio de 1998 y 1 de febrero de 1999).
Sobre
la sustancia GHB no existe aun ninguna sentencia del Tribunal Supremo, ni
tampoco relativas a las drogas 4-MTA, 2C-B y PMMA.
Debe
advertirse que la inclusión de la sustancia en una u otra categoría legal debe
ser alegada y justificada en cada proceso penal por la parte acusadora. Por
ello, si la acusación se formula únicamente por delito de tráfico de drogas
blandas, no puede el tribunal sentenciador condenar por tráfico de sustancias
gravemente dañosas, dado que se vulneraría el principio acusatorio (STS de 28
de junio de 1999).
4.- CONDUCTAS DELICTIVAS: EL TRAFICO DE
DROGAS
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El artículo 368
considera autores del tipo penal a quienes "ejecuten actos de cultivo,
elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o
las posean con aquellos fines".
Como
puede observarse, la redacción del precepto configura con extraordinaria
amplitud el ámbito de conductas típicas, constitutivas del delito de tráfico de
drogas. La promoción, el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo,
del consumo ilegal de drogas por otra persona, resulta, en principio,
suficiente para subsumir la conducta del sujeto "activo" en el marco
de esta figura delictiva, considerada, desde el punto de vista técnico‑jurídico,
como una infracción criminal de peligro abstracto, tracto permanente y
consumación anticipada.
Quedan pues
incluidos dentro del tipo penal, inicialmente, todos los actos que supongan
cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de alguna sustancia
considerada como droga, así como el transporte y la mera tenencia de esa droga
si se realizan con finalidad ulterior de trafico.
Las únicas
actividades que no se penan respecto al uso de drogas son, precisamente, su compra,
la tenencia por el tiempo necesario hasta el momento de consumirlas y el propio
acto de consumo (STS 22 de junio de 1983, 11 de febrero de 1984, 2 de diciembre
de 1984, 20 de febrero de 1985, 21 de mayo de 1985, 21 de noviembre de 1986, 18
de noviembre de 1987, 4 de octubre de 1988, 26 de junio de 1990, 8 de noviembre
de 1991, 15 de octubre de 1992, 28 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994,
entre cientos más de ellas).
Al
concepto de tráfico se refiere
El
mero transporte de la droga, incluso sin interés económico por el
transportista, constituye también acto típico penalmente, dado que contribuye a
propiciar el consumo ilegal de la droga transportada por sus destinatarios
finales. En tal sentido,
Así
pues, el texto legal configura con gran amplitud la conducta típica delictiva,
hasta el punto de hacer que se difumine o, al menos, revista enorme dificultad,
la distinción técnico-jurídica entre actos directos de ejecución delictiva
(autoría en sentido propio), actos de colaboración imprescindible para el
delito (coautoría por cooperación necesaria) y actos de ayuda meramente útil,
pero no estrictamente necesaria, para la comisión del delito (complicidad).
Por ello, la jurisprudencia viene declarando
que la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública es de
difícil apreciación, dada la amplia tipicidad establecida en el artículo 368
del Código (STS de 3 de marzo de 1987, 19 de setiembre de 1987, 10 de octubre
de 1995, 10 de octubre de 1997 y 4 de octubre de 2000), siendo tan sólo posible
su aplicación en supuestos de mínima colaboración mediante conductas auxiliares
en beneficio del verdadero traficante (STS de 15 de enero de 1991 y 24 de julio
de 2002).
En
concreto, se han calificado de complicidad hechos como el mero acompañamiento a
los compradores para indicarles el domicilio de quien vendía la droga (STS de 9
de julio de 1987), la ocultación ocasional y de brevísima duración de una
pequeña parte de la droga poseída por otro (STS de 30 de mayo de 1991, 30 de
mayo de 1997 y 15 de octubre de 1998) o la ayuda prestada por quien no era
dueño de la droga a otra persona poseedora de la misma para que intentase
hacerla desaparecer ante la intervención policial inmediata (STS de 16 de junio
de 1995). Fuera de esos excepcionales casos, cualquier intervención en el
tráfico se considera autoría del delito.
Los
delitos de tráfico de drogas no requieren, en ningún supuesto, el ánimo de
lucro en su autor. Por ello, la donación de droga ha sido considerada siempre
como delictiva por la jurisprudencia (STS de 6 de abril de 1989, 19 de mayo de 1989, 22 de octubre de
1990, 4 de febrero de 1991, 3 de mayo de 1991, 25 de enero de 1992, 14 de
octubre de 1993, 26 de noviembre de 1994 y 6 de junio de 1997). Sin embargo,
hay casos especiales de entrega de drogas que el Tribunal Supremo ha
considerado no sancionables penalmente. En general, se trata de la transmisión
de dosis mínimas y gratuitamente a una persona que ya es previamente adicta a
la sustancia, por parte de un familiar o persona allegada a dicho consumidor y
con la intención de evitarle los sufrimientos del síndrome de abstinencia o de
ayudarle a intentar una paulatina desintoxicación mediante el consumo de dosis
decrecientes (STS 2 de noviembre de 1992, 18 de diciembre de 1992, 29 de mayo
de 1993, 15 de julio de 1993, 16 de setiembre de 1993, 6 de octubre de 1993, 16 de marzo de 1994, 8 de
abril de 1994, 27 de mayo de 1994, 11 de junio de 1997, 14 de julio de 1997, 22
de enero de 1998, 22 de setiembre de 2000 y 29 de junio de 2002).
El
consumo compartido de una droga entre usuarios habituales de la misma viene
siendo también considerado no delictivo (STS de 12 julio de 1984, 6 de abril de
1989, 23 de marzo de 1991, 2 de noviembre de 1992, 25 de marzo de 1993, 27 de
setiembre de 1993, 7 de febrero de 1994, 18 de setiembre de 1997, 3 de
noviembre de 1997 y 27 de octubre de 1999).
El
Tribunal Supremo reputa igualmente atípicos los actos de compra colectiva de
droga destinada al consumo de los que la adquieren (STS 25 de mayo de 1981, 11
de noviembre de 1992 y 27 de enero de 1995), e incluso, la compra por encargo
de un grupo, del cual forma parte el encargado adquirente de la droga y
destinando ésta al consumo de ese propio grupo (STS 18 de diciembre de 1992, 4
de febrero de 1993, 18 de octubre de 1993 y 3 de junio de 1994). En tales
casos, la jurisprudencia exige, para considerar el hecho como no punible, que
los que se agrupen para la compra conjunta de la droga estén perfectamente
identificados y formen un círculo reducido y cerrado de adictos a la sustancia,
que proyecten consumirla en un lugar cerrado y de una sola vez, y que la
cantidad adquirida sea escasa (STS de 24 de julio de 2002, 26 de julio de 2002
y 30 de setiembre de 2002).
Un
problema probatorio peculiar que en ocasiones se plantea es la valoración penal
de la actuación de otras personas que conviven en el mismo domicilio con el
autor directo de los actos de tráfico de drogas. La jurisprudencia es, en este
punto, especialmente clara: la mera convivencia domiciliaria ni es, en si misma,
un acto de cooperación con el traficante ni sirve de prueba de participación en
los actos de tráfico.
Al respecto,
En el
mismo sentido se ha pronunciado en bastantes más ocasiones la jurisprudencia.
Incluso conociendo uno de los convivientes el tráfico desarrollado por otro en
el domicilio, ello no le convierte en partícipe si no se demuestra una
contribución concreta al hecho delictivo (STS de 13 de octubre de 1994, 14 de
octubre de 1994, 20 de setiembre de 1995, 28 de
noviembre de 1997, 6 de octubre de 1998, 12 de mayo de 1999, 4 de abril
de 2000 y 29 de mayo de 2000).
Importa,
por último, señalar que la naturaleza típica del delito de tráfico de drogas
impide apreciar la figura del delito continuado, prevista con carácter general
en el artículo 74.1 del Código Penal, cuyo tenor "el que, en ejecución de
un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo
precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado,
como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la
infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior".
En la
misma línea,
Igualmente
rechaza la aplicación del delito continuado
5.- CONSUMO DE DROGAS Y TENENCIA PARA EL
AUTOCONSUMO
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El
consumo de droga no ha sido nunca objeto de sanción penal en España, ni lo es
actualmente, y lo mismo puede afirmarse de la tenencia previa al consumo.
La redacción del artículo 344 CP dada por
A modo de resumen, señalaba
Especialmente
clara es
La
atipicidad penal del autoconsumo y de la tenencia de droga para ello, no obsta
a que esas conductas resulten castigadas en el ámbito administrativo, con
multas y otras posibles sanciones no privativas de libertad.
6.- CUESTIONES PROBATORIAS: ¿TRAFICO O
AUTOCONSUMO?
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La tenencia
de droga destinada únicamente al consumo propio no es sancionable penalmente.
En cambio, la tenencia es delictiva cuando, al contrario, tiene por finalidad
la distribución de la droga a otras personas. Así pues, determinar cual de esas
dos intenciones animaba en cada caso al poseedor de la droga va a resultar
crucial en múltiples procesos penales, en los que se encuentra probada la
tenencia de la sustancia pero sin acreditación directa de ningún acto de
tráfico de la misma.
Cabe
evidentemente, la confesión por parte del sujeto de su intención de traficar
con lo incautado, así como la posible declaración testifical de quienes habían
concertado la compra de la droga a su poseedor (STS 19 de febrero de 1990). En
estos casos se contará con prueba directa del ánimo tendencial de traficar con
la sustancia. Ahora bien, cuando esas pruebas no existen, hay que acudir a la
prueba indirecta o indiciaria. Ante el hecho, pues, de la posesión de droga y
la alegación de su autor de dedicarla a su propio consumo, será preciso valorar
judicialmente el conjunto de indicios disponibles para inferir el destino final
de la sustancia, y para esa apreciación el Tribunal Supremo viene señalando
como esenciales los siguientes hechos:
a) acreditación o no de la condición de consumidor
del portador de la droga, y de cantidad habitualmente consumida por el mismo
b) cantidad de droga poseída
c) distribución de la droga en dosis ya preparadas
para su posible distribución y presentadas en la forma habitual en el mercado
ilegal
d) tenencia de productos utilizados habitualmente
para adulterar la droga
e) ocupación de instrumentos utilizados
habitualmente para dividir la sustancia en dosis, tales como dinamómetros,
balanzas de precisión, cuchillos con señales de haber sido calentados para
cortar mejor hachís, pajitas de plástico para contener cocaína, pequeños
recortes de plástico para confeccionar bolsitas termoselladas con heroína,
speed o cocaína, etcétera
f) circunstancias del hallazgo policial de la
sustancia, lugar de aprehensión y razones esgrimidas por el poseedor de la
droga para encontrarse allí
g) incautación de cantidades notables de dinero sin
procedencia lícita justificable
h) existencia en poder del poseedor de la droga o en
su domicilio de notas o contabilidades manuscritas indicativas de ventas de
drogas
i) grabaciones, con autorización judicial, de
conversaciones telefónicas de esa persona relativas a operaciones de
compraventa de drogas
j) trasiego continuo de consumidores de drogas en el
domicilio de la persona a la que se le ocupa la sustancia, con visitas muy
breves, como indicio de posibles operaciones de venta al menudeo
k) actitud adoptada al producirse la ocupación
policial de la droga, intentando deshacerse de ella, ocultarla o darse a la
fuga
Del examen
detenido de todo el material probatorio existente en cada caso ha de surgir,
motivadamente, la convicción y decisión judicial sobre el destino o no al
tráfico ilegal de la droga poseída.
No obstante, algunos de los posibles indicios
mencionados poseen escasa fuerza persuasoria a la hora de alcanzar conclusiones
racionales e indubitadas al respecto, abundando las críticas doctrinales en
esta materia. Así, por ejemplo, el último de los hechos relacionados como
posibles indicios, el comportamiento de quien intenta que no le sea hallada
policialmente la droga que lleva consigo, no permite inferir una intención de
tráfico ilegal. Como la propia jurisprudencia ha admitido "parece lógico
ocultar la droga que se transporta, se destine al tráfico o al propio consumo,
pues el que la posee bien sabe que, en cualquiera de los dos casos, se le
descubren, se la han de intervenir" (STS de 12 de diciembre de 1992).
Lo
que sí resulta claro es que la alegación por la persona en posesión de la misma
sobre su destino exclusivo al consumo propio habrá de ir acompañada de la
demostración de su condición de consumidor de esa sustancia (STS de 2 de
febrero de 1994, 24 de mayo de 1996 y 3 de julio de 2002), mediante las
oportunas pruebas documentales (historia clínica, enfermedades o padecimientos
concomitantes o derivados de la drogodependencia, atención recibida en unidades
o centros especializados de deshabituación, etc.) y periciales (informe del
médico forense u otros especialistas). A ser posible, convendrá también la acreditación,
al menos de forma aproximada, de la cantidad habitualmente consumida por el
sujeto.
7.- CANTIDADES MÁXIMAS PARA EL AUTOCONSUMO
---------------------------------------------------------------------
Existencia
del consumo y cantidad objeto del mismo son, como hemos visto, dos elementos
que resulta fundamental acreditar para mostrar el destino de una sustancia al
autoconsumo penalmente no sancionable, variando enormemente, en cada caso, la
cantidad que cada persona pueda tener almacenada con esa finalidad. Se plantea
entonces el posible límite cuantitativo, a partir del cual, como criterio
general, pueda considerarse que la cantidad de la droga indica ya su destino al tráfico, por exceder de lo que un
consumidor medio puede razonablemente tener en su poder en previsión de futuros
consumos por su parte. La respuesta jurisprudencial no es excesivamente clara,
como vamos a ver a continuación, examinando las principales resoluciones
dictadas sobre esta materia.
Se
afirma por el Tribunal Supremo que "hay ánimo de traficar si se trata de
una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio
consumo, y que está objetivamente preordenada al tráfico, por exceder de las
previsiones de consumo de un drogadicto" (STS de 2 de enero de 1998), y
una corriente jurisprudencial viene manteniendo que ha de atenderse a la
cantidad que pueda consumirse en cinco días como máxima admisible para el
autoconsumo atípico, aplicando para cada día la dosis media ordinaria, según la
droga concreta de que se trate en cada caso (STS de 28 de enero de 1993, 5 de
junio de 1997 y 16 de setiembre de 1997).
En
aplicación de esa tesis,
Refiriéndose
a la cocaína, la jurisprudencia había considerado cantidades indicativas para
el tráfico de cocaína, en supuesto de hecho diversos, las de
Por
su parte,
Una
cantidad superior a los
Sin
embargo, un año y medio más tarde, se confirmó la sentencia condenatoria
dictada contra el poseedor de una cantidad similar. Afirma
Resulta
pues complicado establecer, a la vista de las resoluciones del Tribunal
Supremo, un límite cuantitativo de cocaína en principio destinada al
autoconsumo. Un buen compendio de la doctrina jurisprudencial, con numerosas
citas de resoluciones anteriores, se contiene en la relevante STS de 26 de
marzo de 1999, que confirma la absolución inicial decretada por
Advierte
esta STS de 26 de marzo de 1999 que "la fijación de límites cuantitativos
que sirvan para fundamentar el juicio de valor sobre la intención del acusado
en orden a distinguir la tenencia para el consumo, la tenencia delictiva para
traficar o la tenencia delictiva de notoria importancia, la fijación de tales
límites, se repite, es una cuestión ciertamente irritante por los agravios
comparativos que pueden originarse si se hace caso omiso de los supuestos de
caso concreto (ver sentencias de 5 de octubre de 1993, 15 de octubre de 1992 y
12 de junio de 1991). Siendo ello no obstante necesario para orientar la justa
inferencia de los jueces, se ha hablado, en cuanto a la cocaína, de unos
Abordando
el análisis concreto del caso en cuestión, insiste esta resolución en que
"el problema es difícil. Ahora se trata de poco más de
En
conclusión, la jurisprudencia no ha señalado con claridad una cantidad de
cocaína a partir de la cual se considere inferible, atendiendo al solo dato
cuantitativo, el destino de la droga al tráfico ilegal, si bien, cierto número
de sentencias sitúa ese límite teórico, de forma puramente orientativa y con
todas las reservas y salvedades pertinentes, en torno a los
Lo
anterior no supone, obviamente, que la tenencia de cantidades inferiores de
droga no se sancione como destinada al tráfico, si tal posesión va acompañada
de otros elementos indiciarios que acrediten suficientemente ese destino. A
modo de ejemplo, en este sentido,
Como
antes mencionamos, en el mes de octubre de 2001, el Tribunal Supremo empezó a
definir el tope legal de la notoria importancia de cada droga, partiendo de lo que calcula es el
consumo medio diario de un adicto a la sustancia y estimando como tal la cantidad
de
Con
anterioridad a ese momento, no se habían producido pronunciamientos
jurisprudenciales claros sobre la cantidad de anfetamina que pudiera
considerarse como presumiblemente destinada al consumo propio de su poseedor.
El cálculo de un acopio de droga para cinco días de consumo medio, con arreglo
al criterio señalado, arroja un resultado de 900 miligramos de anfetamina como
posible cantidad indicativa de destino al autoconsumo no delictivo.
Por supuesto, y
como sucede con cualquier otra sustancia, eso no supone que no pueda
acreditarse el destino al tráfico de esas cantidades, o de otras mucho menores,
por otros medios probatorios de demostración (por ejemplo, mediante la
declaración testifical de la persona que se disponía a adquirir droga a su
poseedor). Y, por otra parte, no supone tampoco que, en función de todos los
indicios y circunstancias concurrentes en el caso, no se pueda considerar como
destinada al autoconsumo de su poseedor una cantidad incluso superior de
anfetamina, tal y como ha sucedido en algunas resoluciones. Por ejemplo, en un
caso bastante especial, no se consideró probado el destino al tráfico de 47
pastillas y 6 trozos de anfetaminas, cuyo peso total era de
En
lo tocante a las sustancias MDMA, MDA o MDEA no existen tampoco límites claros en la jurisprudencia
respecto a la cantidad máxima posiblemente dedicada al autoconsumo. Sin
embargo, algunas resoluciones aportan afirmaciones de cierto valor indicativo
al respecto.
El
Tribunal Supremo ha considerado destinados al tráfico alijos compuestos por 162
cápsulas de MDMA (STS 8 de julio de 1.994), 140 comprimidos de MDMA (STS 3 de
marzo de 1.995), 129 cápsulas de MDMA (STS 12 de diciembre de 1.994), 75
comprimidos de MDA (STS 5 de febrero de 1.996), 50 pastillas de MDEA (STS 21 de
noviembre de 1.995), 45 pastillas de MDMA (STS 17 de abril de 1.995), 40
comprimidos de MDMA (STS 14 de febrero de 1.996), 32 pastillas de MDEA (STS 12
de julio de 1.996), 21 comprimidos de MDEA y
Las
dos resoluciones anteriores sirven para destacar que en los casos en que se
trataba de una cantidad moderada de droga, y hubo condena, el Tribunal se apoyó
siempre en indicios distintos de la propia cantidad de sustancia para deducir
su destino al tráfico: declaraciones de testigos o de otros implicados,
confesión del acusado, declaraciones autoexculpatorias poco convincentes o
contradictorias, ocultación de la droga, posesión de la misma en el interior de
discotecas, observación policial de intercambios reiterados de dinero y objetos
con terceras personas, etcétera. Sin embargo, en tres de las sentencias
mencionadas sí afirma expresamente el Tribunal Supremo que la cantidad
incautada, en si misma, excede de la que puede considerarse dedicada al
autoconsumo.
En
tal sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 1995 confirma la condena
impuesta a una persona que tenía en su poder 20 pastillas de MDEA, afirmando el
Tribunal Supremo que "en cuanto al destino de la droga al tráfico el
juicio de inferencia del tribunal se funda en datos objetivos (cantidad más de
cinco veces superior al consumo diario, aún calculado muy generosamente,
circunstancias de la ocupación, actividades precedentes del acusado, tenencia
de una nota manuscrita con un relación de nombres con una cifra asignada a cada
uno de ellos, que
La
sentencia de 14 de febrero de 1996 resuelve un recurso interpuesto por el
ministerio fiscal contra una sentencia absolutoria dictada por
La
tercera resolución a que nos referimos (STS de 12 de julio de 1996) confirma la
condena dictada por
Por
otra parte, la aplicación del criterio ya expuesto (acopio de cinco dosis
diarias de consumo medio) supondría situar la cantidad límite para autoconsumo
de MDMA, MDA y MDEA en
Respecto
a las demás drogas de uso recreativo (LSD, GHB, etc) no existen resoluciones
del Tribunal Supremo que traten directamente la cuestión ahora examinada.
8.- PENAS APLICABLES A LOS DELITOS DE TRAFICO DE
DROGAS
-------------------------------------------------------------------------------------
El
delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, entre ellas
cocaína, anfetamina, LSD, MDMA, MDA y MDEA,
se castiga en el artículo 368 CP con pena de prisión de duración
comprendida entre tres y nueve años y, además, con pena de multa, cuyo importe
dependerá del valor de la droga objeto del delito: una vez calculado, se
impondrá una multa de cuantía comprendida entre esa cifra y el triplo de la
misma. El artículo 377 CP establece que a estos efectos ese valor de la droga
"será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia
obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".
En la
práctica judicial son tenidos en cuenta, como medio probatorio fundamental, los
informes que elabora periódicamente
En el segundo semestre de 2002, el precio
estimado por
Por su parte, la dosis de LSD tenía un precio
en el mercado ilegal, según la referida estimación policial, de 8,54 euros y
los fármacos anfetamínicos de 4,16 euros/unidad. El MDMA se valora por la misma
fuente en 10,90 euros la dosis de 300 miligramos.
A las
penas de prisión y multa que se impongan en cada caso, ha de añadirse otra pena
cuando el delito haya sido cometido por empresario, intermediario en el sector
financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o
educador, en el ejercicio de sus respectivos cargos o profesiones. En estos
casos, el artículo 372 CP, ordena imponer, además de las penas correspondientes
ordinariamente al delito, la de "inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez
años". A los efectos de este precepto, se consideran facultativos a los
médicos, psicólogos, personas en posesión de título sanitario, veterinarios,
farmacéuticos y sus dependientes.
Como
supuesto todavía más grave, se impondrá, junto con la pena de prisión y la de multa,
la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando el delito fuere
realizado por una autoridad, o un agente de la autoridad, en el ejercicio de su
cargo.
La
condena por delito de tráfico de drogas conllevará, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 374 CP, además de las penas señaladas, el comiso de las
sustancias ilícitas, que serán posteriormente destruidas con arreglo al
procedimiento reglamentariamente establecido. También serán objeto de decomiso
los equipos y materiales utilizados para la elaboración de la droga y, en
general, los vehículos, buques, aeronaves y otros posibles bienes y efectos de
cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión del
delito. Por último, serán igualmente decomisados todos los bienes provenientes
del tráfico y las ganancias obtenidas con ellos, cualesquiera que sean las
transformaciones que hayan podido experimentar.
Se
exceptúan del comiso los bienes e instrumentos de lícita posesión que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, por ejemplo, el
titular del vehículo que lo cede o alquila al autor del tráfico sin conocer que
va a ser utilizado para la comisión del mismo.
Dispone
también el Código Penal la posibilidad de que los bienes, efectos e
instrumentos objeto del comiso puedan ser aprehendidos y puestos en depósito
desde el primer momento del proceso penal por la autoridad judicial, con el fin
de garantizar la efectividad del comiso. Incluso puede acordar el juez que
durante la tramitación del procedimiento esos bienes puedan ser utilizados
provisionalmente por la policía, con las debidas garantías para su
conservación. Una vez sea definitivo el comiso, alcanzada la firmeza de la
sentencia condenatoria en que se haya acordado, los bienes quedan adjudicados
al Estado.
PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE TRAFICO DE DROGAS RECREATIVAS
|
|||
|
PENAS |
TIPO BASICO Art. 368 CP |
TIPOS AGRAVADOS Art. 369 CP |
TIPOS ULTRAGRAVES Art. 370 CP |
|
PRISIÓN |
mínimo: 3 años máximo: 9 años |
mín.: 9 años máx.: 13 años 6 meses |
mín.: 13 años 6 meses máx.: 20 años 3 meses |
|
MULTA |
tanto al triplo valor droga |
tanto al cuádruplo valor droga |
tanto al séxtuplo valor droga |
|
INHABILITACION ESPECIAL |
(para empleo o cargo público, profesión,
industria o comercio) |
||
|
INHABILITACION ABSOLUTA |
(si el hecho lo comete la
autoridad en ejercicio de su cargo) |
||
9.- TIPOS AGRAVADOS DE TRAFICO DE DROGAS
----------------------------------------------------------------
Además de
la distinción que efectúa el artículo 368 CP entre drogas "duras" y
"blandas", el artículo 369 CP establece otra importante diferencia
entre conductas básicas de tráfico de drogas y actuaciones más graves. Al tipo
básico de tráfico le corresponden las penas ya examinadas. En los supuestos de
tráfico grave las penas a imponer serán la de prisión con duración de nueve
años a trece años y seis meses, y además la de multa de cuantía entre el valor
de la droga y el cuádruplo del mismo.
Existen
en el Código Penal nueve supuestos distintos de tráfico agravado, recogidos en
el citado artículo 369, coincidente en su contenido con el anterior artículo
344 bis a) del Código Penal de 1973.
De
esos nueve tipos agravados el que mayor problema interpretativo suscita es el
de su apartado 3º, relativo a los casos en que
"fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se
refiere el artículo anterior". Nos detendremos en su análisis.
El
texto legal no se pronuncia sobre la cantidad de droga a partir de la cual se
pueda considerar de notoria importancia, dejando pues su concreción a la labor
jurisprudencial, lo que ha motivado abundantes y duras críticas doctrinales
contra la utilización de un concepto jurídico tan sumamente indeterminado. Se
aduce que la creación de un tipo penal absolutamente abierto supone atribuir al
juez la facultad libérrima de determinar los supuestos de hecho en los que va a
imponerse una pena superior en grado, lo cual resulta muy difícilmente
compatible con la necesidad de taxatividad de los tipos penales y con el propio
principio de legalidad. No obstante, la constitucionalidad del uso de este tipo
de conceptos relativos, precisados de concreción judicial, ha sido
reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo (STS de 16 de diciembre de
1986, 11 de noviembre de 1989, 12 de febrero de 1993, 17 de junio de 1993 y 25
de noviembre de 1996) y por el Tribunal Constitucional (sentencias 62/82 y
133/87).
En
líneas generales, la jurisprudencia ha venido estableciendo como razón de la
agravación el mayor peligro potencial que supone para la salud pública una
cantidad elevada de droga, al poder alcanzar su difusión a un número
considerable de personas (STS de 12 de febrero de 1993 y 28 de abril de 1995).
El
límite concreto de la notoria importancia se venía estableciendo por el
Tribunal Supremo, desde 1984, en la cantidad que supondrían 200 dosis medias de
cada tipo de droga (STS de 9 de octubre de 1987). Sin embargo, en los últimos meses
de 2001 se produce un importante cambio jurisprudencial, iniciado con un
Acuerdo del Pleno de
Con
el nuevo criterio, la cantidad de notoria importancia comienza a partir de
Al
respecto,
Continua
la misma resolución afirmando que “tratándose de tráfico de estupefacientes,
parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario
estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia
en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante
(cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se
obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas
las drogas, que ha merecido la aprobación del Pleno de esta Sala. Para
garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como pauta de
referencia para determinar el consumo de cada una de las drogas el informe de
18 de octubre de 2001 emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto Nacional
de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las
quinientas dosis equivalen a
Por
su parte,
Expresan
los mismos criterios las STS de 12 de noviembre de 2001, 14 de noviembre de
2001, 12 de diciembre de 2001, 11 de abril de 2002, 17 de abril de 2002, 30 de
abril de 2002, 8 de mayo de 2002 , 27 de junio de 2002, 9 de setiembre de 2002
y 25 de setiembre de 2002.
En
todo caso, la jurisprudencia resalta que lo que se tiene en cuenta para
comprobar si se ha superado el tope de la notoria importancia no es el peso
total de la sustancia incautada, sino la parte de ese peso correspondiente a
droga pura, descontando la parte que corresponda a adulterantes o excipientes.
De esa forma, de un alijo, por ejemplo, de
La ausencia de esa
nota de pureza de la sustancia impidió que se aplicase el tipo agravado por la
notoria importancia en un supuesto de incautación policial de un alijo con
"un peso de cuatro kilos y novecientos cuarenta y cuatro gramos, sin que
conste el grado de pureza o concentración de la anfetamina" (STS 18 de
octubre de 1995), precisamente por entender que al no constar ese porcentaje no
podía darse por probado que cantidad efectiva de sustancia pura contenía el
alijo, argumentando que el principio de legalidad "impide que el concepto
jurídico indeterminado de notoria importancia pueda establecerse mediante
hipótesis, por muy racionales que resulten".
Igualmente
hay que advertir que la jurisprudencia viene descontando también, para
comprobar la superación de la barrera de la notoria importancia, la parte de la
droga poseída que se encuentre destinada al autoconsumo. Así pues, en los casos
en que se considere probado, por una parte, la posesión de cierta cantidad de
droga destinada al tráfico y, por otro lado, la adicción del sujeto a esa
sustancia y el consiguiente destino de una parte de lo poseído al consumo del
mismo, habrá que deducir esta última parte del total del alijo para determinar
si el resto, objeto del tráfico ilícito, supera o no el límite de la notoria
importancia (STS de 15 de octubre de 1991, 30 de abril de 1993, 9 de diciembre
de 1994, 19 de setiembre de 1995 y 19 de julio de 2000).
10.- TIPOS ULTRAAGRAVADOS DE TRAFICO DE DROGAS
--------------------------------------------------------------------------
Además
de las conductas básicas de tráfico de drogas, y de los tipos agravados, el
Código Penal contempla también una figura ultra agravada de delito, tipificada
en su artículo y castigada con pena de prisión de duración mínima de trece años
y seis meses, y máxima de veinte años y tres meses, y con multa con cuantía
comprendida entre el valor de la droga y su séxtuplo.
Este
tipo especialmente grave se aplica en dos supuestos: cuando las conductas de
tráfico de drogas, además de encajar en algún tipo agravado del artículo 369
CP, revistan extrema gravedad, y cuando los reos hayan actuado como jefes de
organizaciones delictivas dedicadas al tráfico.
El texto
legal no ofrece ningún detalle sobre el concepto jurídico indeterminado
"conductas de tráfico de extrema gravedad", en otra laguna más que ha
debido cubrir la jurisprudencia. Obviamente, se vuelven a plantear en este
extremo las mismas objeciones doctrinales, aun acrecentadas, que cuestionaban
la constitucionalidad del concepto abierto de notoria importancia, las cuales,
sin embargo, no han sido acogidas por la jurisprudencia penal y constitucional.
Examinaremos ahora las resoluciones más relevantes al respecto.
Tras
establecer ese punto de partida, se ocupa esta resolución de advertir que la
extrema gravedad no puede identificarse con una cantidad elevadísima de droga.
Afirma la sentencia que "en tal línea de interpretación restrictiva,
entendemos que no basta una exacerbación en la cantidad de droga para aplicar
la agravante penal aquí examinada. El legislador ha previsto una agravación por
la cantidad de primer grado, las del nº 3 del art. 344 bis a (cantidad de
notoria importancia) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda
referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no
habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad".
¿Cuales
son entonces los casos en que deba aplicarse este tipo hiperagravado?.
"1.
Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha de ser
considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas o normales
se tratara, parece claro que nunca habría de aplicarse la agravación de segundo
grado a que nos estamos refiriendo.
2.
Otro criterio para la valoración de la extrema gravedad puede ser el de que
concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art. 344
bis a). Sin embargo, la del nº 6 (pertenencia a una organización, aun
transitoria) parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues
se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha
de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos
refiriendo.
3.
Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social contra estas
conductas, puede ser el uso de elementos especialmente preparados para este
tráfico ilícito, como ocurrió en el caso presente en que se utilizó un remolque
frigorífico preparado para transporte de fruta en el que se había construido un
departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida.
5.
Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés propio o
al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos
últimos".
Respecto
a la cocaína,
Por
su parte,
En
igual dirección, resalta
Esta
resolución termina confirmando la correcta aplicación del tipo hiperagravado
por la extrema gravedad a un caso concreto que describe de la siguiente manera:
"una operación de tráfico de drogas de cantidad extrema y excepcional que
incluye
Por
el contrario,
A su
vez,
Afirma
esta resolución que "esta agravación requiere unos requisitos de carácter
objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe duda, la
cuantía de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos se deben añadir otros
elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos
materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo
que podríamos denominar la logística especialmente preparada. En cuanto a lo
subjetivo no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o rol que hayan
podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto, pues,
insistimos, la norma nos habla de acción peligrosa y ese peligro no puede
achacarse lo mismo a personas que juegan un papel importante y decisivo en la
acción delictiva que a aquellos que son simples mandatarios o asalariados. Así
a guisa de ejemplo, no se puede aplicar el mismo baremo de peligrosidad o medir
por el mismo rasero al capitán del buque que transporta la droga que a un
simple marinero aunque sea también componente de la tripulación".
En el
caso concreto objeto de esta sentencia, lo aprehendido eran 118 kilos de
cocaína, y el Tribunal Supremo afirma que "es cierto que nos encontramos
ante una cantidad de droga muy elevada e importante, que podría determinar la
aplicación de la agravación en conjunción con otras circunstancias, aun cuando
tampoco puede calificarse de extrema o absolutamente excepcional". Sin
embargo, continua afirmando la resolución "en el caso actual al margen de
la cantidad de droga ocupada no se aprecia la concurrencia de otras
circunstancias de agravación del art. 369, pues la sala sentenciadora no estima
acreditada la pertenencia a una organización, ni consta tampoco que el velero
de recreo utilizado para el transporte dispusiese de compartimentos ocultos o
estuviese especialmente acondicionado o preparado para ese tráfico ilícito. Por
otra parte, desde la perspectiva subjetiva, no consta que los acusados
representasen un papel principal en la formación o diseño de la operación sino
que más bien se presentan como simples colaboradores últimos o recaderos del
tráfico ilícito de que se trata, apareciendo en el primer plano y corriendo el
máximo riesgo al participar en las fases más comprometidas de la operación,
pero sin constancia de que sus conductas vayan más allá de esta intervención,
directa e inmediata pero no necesariamente principal". En consecuencia, no
se aplica el tipo hiperagravado por la extrema gravedad.
Por
su parte, las STS de 14 de noviembre de 2001, 17 de abril de 2002 y 14 de mayo
de 2002 mantienen la aplicación restrictiva de este tipo ultragrave a supuestos
de excepcional despliegue organizativo para traficar con elevadísimas
cantidades de droga, reiterando en lineas generales los pronunciamientos
anteriores.
Analizada
ya la jurisprudencia relativa a este concepto jurídico indeterminado, resulta
obligado llamar la atención sobre la desproporción punitiva con otros delitos
que se encuentran entre los más graves del Código Penal. Que una conducta de
tráfico de drogas, por más grave que sea, pueda ser castigada con una pena
máxima (veinte años y tres meses de prisión) superior incluso a la pena propia
de un delito de asesinato (entre quince y veinte años) nos parece manifiestamente
injusto.
11.- CONCLUSIONES
---------------------------
El
examen efectuado de la regulación en el derecho penal español y de la
producción jurisprudencial sobre las drogas de uso recreativo nos conduce a las
siguientes conclusiones:
a) El
derecho español considera como drogas ilegales la casi totalidad de
productos utilizados como sustancias de
uso recreativo, incluyendo la cocaína en todas sus formas de preparación
(clorhidrato de cocaína, crack u otras), la fenciclidina (PCP), LSD, anfetamina,
metanfetamina, MDMA, MDA, MDEA, GHB, 2C-B y otras sustancias similares.
b) En
la actualidad (enero de 2003) no se encuentra catalogada como droga ilícita en
el derecho español la ketamina, por lo que el tráfico de esta sustancia no
constituye delito.
c) El
consumo de sustancias calificadas como drogas ilícitas es ilegal en España, por
lo que puede ser sancionado administrativamente con multas. Sin embargo, no
constituye delito. Tampoco es delito la tenencia de dichas sustancias destinada
al autoconsumo de su poseedor y sin ánimo de transmisión a otras personas. Sin
embargo, la intención delictiva de tráfico de la sustancia se presume cuando lo
poseído supera claramente el acopio previsible para un consumo de pocos días.
En muchas ocasiones se plantean dificultades probatorias a la hora de dilucidar
el destino o no al tráfico ilegal de la droga incautada a personas que afirman ser consumidoras de
ella.
d) Se
considera legalmente tráfico de drogas cualquier acción de difusión,
distribución o entrega de la sustancia a otras personas, o de favorecimiento
del consumo ilegal por ellas. El tráfico de drogas se califica como delito y se
castiga con penas de prisión y multas, cuya severidad depende, en parte, de la
nocividad de la sustancia y, en parte, de la gravedad de la conducta delictiva.
El Código Penal distingue entre drogas "duras" gravemente dañosas
para la salud y drogas "blandas" que no causan ese grave daño. Por
otro lado, el Código diferencia las conductas básicas de tráfico de drogas de
otras actuaciones más graves.
e)
Las drogas de uso recreativo más importantes del mercado ilegal en España se
encuadran en la categoría penal de sustancias que causan grave daño a la salud,
y su tráfico se sanciona con penas de prisión de duración comprendida, en
principio, entre tres y nueve años, además de multa y otras posibles penas
accesorias de menor entidad.
f)
Los delitos de tráfico de drogas se sancionan más gravemente cuando la cantidad
de droga objeto del tráfico excede de ciertos límites establecidos por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, diferentes para cada sustancia. Esos topes
están situados actualmente en
g) En casos excepcionales de tráfico de
cantidades muy elevadas de drogas gravemente dañosas, desarrollado a gran
escala por parte de bandas organizadas, la pena máxima aplicable a los jefes de
dichas organizaciones puede llegar a veinte años y tres meses de prisión.